Schwerbehinderte

Wer schwerbehindert ist, hat es im Leben vielfach schon schwer genug. Besondere Probleme treten für ihn zusätzlich im Arbeitsbereich auf, weil den Schwerbehinderten die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses vielfach härter trifft, als einen gesunden Menschen. Hier handelt es sich jedoch um ein recht zweischneidiges Schwert. Gerade die Schwierigkeiten bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen von Schwerbehinderten führen auch dazu, dass diese Personengruppe zusätzlich bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen diskriminiert wird. Es gibt zwar Beschäftigungsverpflichtungen der privaten und öffentlichen Arbeitgeber für Schwerbehinderte, diese können sich jedoch durch eine Ausgleichsabgabe dieser Verpflichtung entziehen. Für jeden unbesetzten Pflichtplatz muss monatlich eine Ausgleichsabgabe entrichtet werden - nicht unbedingt ein zwingender Anreiz dafür, einen Schwerbehinderten einzustellen.
Als schwerbehindert bezeichnet werden Personen nur, wenn ein Behinderungsgrad von wenigstens 50 % erreicht ist - in Ausnahmefällen schon bei einer Behinderung von wenigstens 30 % bei zusätzlicher besonderer materieller Schutzbedürftigkeit.
Wer die Anerkennung als Schwerbehinderter bekommen möchte, muss einen Antrag beim Versorgungsamt stellen. Dieses überprüft mit Hilfe von ärztlichen Gutachten und aufgrund deren Feststellung den Grad der Behinderung. Ist man mit den Feststellungen nicht einverstanden, kann man versuchen, mit Hilfe der Sozialgerichte gegebenenfalls doch den vorgestellten Schwerbehindertengrad zu erreichen. Die Schwerbehinderten erhalten bei der entsprechenden Anerkennung einen Schwerbehindertenausweis, mit dem auch zusätzliche Vergünstigungen erreicht werden können.
Schwerbehinderte haben neben besonderen Schutzmassnahmen Anspruch auf Zusatzurlaub in Höhe von wenigstens fünf Arbeitstagen im Urlaubs jahr, sie können eine Schwerbehindertenvertretung wählen und insbesondere nur mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle gekündigt werden.

«Personen, die körperlich, geistig oder seelisch behindert und infolge ihrer Behinderung in ihrer Erwerbsfähigkeit nicht nur vorübergehend um wenigstens 50 vom Hundert gemindert sind» (§ 1 des Schwerbehindertengesetzes, neu gefaßt im Jahre 1986). Ihnen können Personen gleichgestellt werden, die um wenigstens 30 Prozent in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert sind. Um solche Personen nicht völlig vom Erwerbsleben auszuschließen, hat der Gesetzgeber alle Kündigungsschutz. Gemäß §11 des Schwerbehindertengesetzes haben die Arbeitgeber die Möglichkeit, sich von ihrer Verpflichtung zur Einstellung von Schwerbehinderten ganz oder teilweise «freizukaufen», indem sie eine Ausgleichsabgabe von 150,-DM pro Monat und unbesetztem Arbeitsplatz an die zuständige Hauptfürsorgestelle zahlen. Hiervon wird leider immer noch in großem Umfange Gebrauch gemacht.

Im Arbeitsrecht:

1. Schwerbehinderte i. S. des SchwbG i. d. F. v. 26. 8. 1986 (BGB1. I 1421, ber. 1550), zul. geänd. 11. 1. 1993 (BGBI. I 50) sind alle Personen, die (1) körperlich, geistig o. seelisch behindert sind; (2) deren Behinderung wenigstens 50 v. H. ausmacht und (3) rechtmässig im Geltungsbereich des SchwbG wohnen, sich aufhalten o. einer Beschäftigung als AN nachgehen (§ 1). Der Schutz des SchwbG kommt mithin auch ausländischen AN zugute.
2. Den Schwb. gleichgestellt sind Personen (§ 2), (1) die körperlich, geistig o. seelisch behindert sind, (2) deren Behinderung weniger als 50 v. H., aber wenigstens um 30 v. H. ausmacht, (3) die sich rechtmässig im Bereich der BRD u. im Land Berlin aufhalten, (4) deren Behinderung festgestellt ist (unten I, 4), (5) die einen Antrag beim Arbeitsamt auf Gleichstellung gestellt haben und (6) ohne Gleichstellung infolge ihrer Behinderung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen o. behalten können. Die Gleichstellung wird wirksam mit dem Tag des Eingangs des Antrags; sie kann zeitlich befristet werden. Die Gleichgestellten erlangen dieselben Rechte wie ein Schwerbehinderter, ausgenommen aber das Recht auf Zusatzurlaub und unentgeltliche Beförderung (§ 2 II).
3. Nach § 3 1 ist Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen o. seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist der Zustand, der von dem für das Lebensalter typischen abweicht. Keine Behinderung stellt mithin der normale Altersverschleiss dar. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten. Der Grad der Behinderung wird in 10er Graden von 20 bis 100 festgesetzt. Lit.: Thieler NZA 85, 111.
4. Um dem Behinderten den Nachweis seiner Rechte zu erleichtern, wird auf seinen Antrag von den für die Durchführung des BVersG zuständigen Behörden, also den Versorgungsämtern, der Grad der Behinderung nach den Grundsätzen von § 30I BVersG festgestellt (die nach § 30 II BVersG mögliche Erhöhung ist jedoch nach dem SchwbG nicht möglich). Liegen mehrere Behinderungen vor, so sind die Gesamtwirkungen der Behinderungen abzuschätzen (§ 4). Dritte Personen haben ein Antragsrecht nicht, um einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Behinderten zu vermeiden. Eine Feststellung wird nicht getroffen, wenn eine Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung u. den Grad einer auf ihr beruhenden Minderung der Erwerbsfähigkeit schon in einem Rentenbescheid o. einer entsprechenden Verwaltungs- o. Gerichtsentscheidung o. einer vorläufigen Bescheinigung festgestellt ist, es sei denn, dass der Behinderte ein Interesse an anderweitiger Feststellung glaubhaft macht (zB Verschlimmerung). Die Feststellung des Grades der Erwerbsminderung hat im Interesse einer einheitlichen Sozialvorsorge nicht nur Bedeutung für das SchwbG. Indes hat die Feststellung nur deklaratorische Wirkung, d. h., der Schwerbehindertenschutz kann unabhängig von einer entsprechenden Feststellung bestehen u. dem AG im Rahmen eines Prozesses nachgewiesen werden (umstr.). Auf Antrag des Behinderten stellt das Versorgungsamt aufgrund einer unanfechtbar gewordenen Feststellung einen Schwerbehindertenausweis aus. Der Ausweis dient zum Nachweis für die Inanspruchnahme von Rechten nach dem SchwbG und von Vergünstigungen, die Schwerbehinderten nach anderen gesetzl. Bestimmungen zustehen. Vgl. SchwbAwV i. d. F. v. 25. 7. 91 (BGBl. I 1739; dazu Siebenweiber BehindR 91, 121). Für Streitigkeiten über die Feststellung des Grades der Erwerbsminderung sowie Ausstellung, Berichtigung u. Einziehung des Ausweises sind die Sozialgerichte zuständig (§ 4 VI SchwbG). Die ArbG überprüfen den Ausweis (§ 418 ZPO) nach § 4 VI SchwbG nicht auf inhaltliche Richtigkeit. In den neuen BL gelten noch Besonderheiten wegen der Anerkennung von Beschädigtenausweisen.
5. Der Schwerbehindertenschutz erlischt, wenn (1) die Voraussetzungen von § 1 (oben I 1) entfallen, (2) bei Verringerung des Grades der Behinderung auf weniger als 50 v. H. jedoch erst am Ende des 3. Kalendermonats nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Feststellungsbescheides (oben I 4). Durch Einlegung von Rechtsmitteln kann der Schutz verlängert werden (§ 38). Der gesetzliche Schutz der Gleichgestellten erlischt mit dem Widerruf o. der Rücknahme der Gleichstellung. Der Widerruf der Gleichstellung ist zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 2 (oben I 2) weggefallen sind. Er wird erst am Ende des 3. Kalendermonats nach Eintritt seiner Unanfechtbarkeit wirksam (§ 38 II). Widerrufen werden kann ein rechtsmässiger Verwaltungsakt der Gleichstellung; eine Rücknahme kommt bei rechtswidrigem Verwaltungsakt in Betracht (§§ 48, 49 VwVfG). Bis zum Erlöschen des Schwerbehindertenschutzes werden die Schwerbehinderten auf die im Rahmen der Pflichtzahl Beschäftigten (unter II 1) angerechnet. Einem Schwerbehinderten kann durch die Hauptfürsorgestelle vorübergehend der Schutz des SchwbG entzogen werden, wenn er einen zumutbaren Arbeitsplatz ohne berechtigten Grund aufgibt o. zurückweist, sich grundlos weigert an Massnahmen der Rehabilitation teilzunehmen o. sonst durch sein Verhalten seine Eingliederung in Beruf und Arbeit schuldhaft vereitelt (§ 39 SchwbG).
II. Unter den Pflichten des AG ist insbesondere die Verpflichtung zur Beschäftigung von Bedeutung.
1. Alle AG, also private u. solche der öffentlichen Hand (Legaldefinition in § 5 III), die über mindestens 16 Arbeitsplätze verfügen, haben auf wenigstens 6 v. H. der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen (§ 5 I). Durch RechtsVO der BReg., die der Zustimmung
des BRats bedarf, kann entspr. dem jeweiligen Bedarf an Arbeitsplätzen die Zahl der Pflichtplätze bis auf 10 v. H. erhöht o. auf 4 v. H. vermindert werden. Dabei kann der Pflichtsatz für AG der öffentl. Hand höher festgesetzt werden (§ 5 I). Im Rahmen ihrer Beschäftigungspflicht haben AG Schwerbehinderte zu beschäftigen, (1) die nach Art u. Schwere ihrer Behinderung im Arbeits- u. Berufsleben besonders betroffen sind, insbesondere solche a) die bei der Ausübung ihrer Beschäftigung auf fremde Hilfe angewiesen sind, b) deren Beschäftigung mit besonderen Aufwendungen verbunden sind, c) die wegen ihrer Behinderung eine wesentlich verminderte Arbeitsleistung erbringen, d) bei denen 50% der Behinderung auf geistigen o. seelischen Gründen beruhen, e) die wegen der Schwere der Behinderung keine abgeschlossene Berufsausbildung haben; (2) die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Arbeitsplätze i. S. des SchwbG sind solche, auf denen —) Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter
sowie Auszubildende u. andere zur berufl. Bildung Beschäftigte
eingestellt werden (§ 7 I). Nicht zu den mitzuzählenden Arbeitsplätzen zählen die Stellen, die in § 7 11, III aufgezählt sind. Das sind z. B. Stellen, auf denen beschäftigt werden, (1) Behinderte zu ihrer Rehabilitation, (2) Personen aus karitativen u. religiösen Gründen, (3) Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie dem Erwerb dient u. (4) Teilnehmer an Arbeitsbeschaffungsmassnahmen (§§ 9199 AFG). Einzelheiten der Berechnungsmethode ergeben sich aus § 8 bis 10. Dabei werden z.B. bei Errechnung der Pflichtplätze sich ergebende Bruchteile von 0,5 u. mehr nach oben, sonst nach unten abgerundet.
Soweit private o. öffentl. AG die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen, haben sie für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatl. eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 200 DM zu entrichten. Durch die Zahlung der Ausgleichsabgabe wird die Verpflichtung zur Beschäftigung Schwerbehinderter nicht aufgehoben. Sie ist vom AG jährlich im Wege der Selbstveranlagung zugleich mit der nach § 13 (unter II 2) zu erstattenden Anzeige an die Hauptfürsorge-stelle abzuführen. Ist ein AG mehr als 3 Monate im Rückstand, so erlässt diese einen Festsetzungsbescheid, aus dem die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften des Verwaltungszwangsverfahrens durchgeführt wird. Die Ausgleichsabgabe ist zweckgebunden. Sie darf nur für die Arbeits- u. Berufsförderung Schwerbehinderter sowie für Leistungen zur nachgehenden Hilfe im Arbeitsleben verwandt werden. 45 v. H. der Ausgleichsabgabe wird von den Hauptfürsorgestellen an einen beim BAM errichteten Ausgleichsfonds abgeführt. Damit soll ein überregionaler Ausgleich geschaffen werden (§ 12). Die BReg. kann für einzelne Landesarbeitsamtsbezirke für AG mit weniger als 30 Arbeitsplätzen die Ausgleichsabgabe herab-
setzen, wenn die Zahl der Pflichtplätze die Zahl der unterzubringenden Schwerbehinderten erheblich übersteigt.
Die aufgrund des Gesetzes über den -Bergmannsversorgungsschein Eingestellten werden auf die Pflichtzahl nach dem SchwbG angerechnet (§ 9 IV).
2. Der AG hat gegenüber dem Arbeitsamt eine Reihe von Anzeige-, Nachweis- und Duldungspflichten. Er hat a) ein Verzeichnis der Schwerbehinderten, Gleichgestellten u. Anzurechnenden zu führen (§ 13), b) einmal jährlich bis zum 31. 3. für das vorausgegangene Kalenderjahr die Zahl der Arbeitsplätze u. der Schwerbehinderten sowie die Höhe der Ausgleichsabgabe mitzuteilen. Der Anzeige ist eine Durchschrift für die Hauptfürsorgestelle beizufügen. Eine weitere Abschrift ist jährlich der Personalvertretung (Betriebsrat), der Schwerbehindertenvertretung u. dem Beauftragten (unter IV) des Arbeitgebers (§ 13 II) auszuhändigen, c) die zur Durchführung des Gesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen (§ 13 III), d) der BAnstArb. u. der Hauptfürsorgestelle Zutritt u. Einsicht in den Betrieb zu gestatten (§ 13 IV), e) die Vertrauensleute der Schwerbehinderten u. den Beauftragten unverzüglich dem Arbeitsamt u. der Hauptfürsorgestelle zu melden (§ 13 V).
3. Bei Besetzung freier Arbeitsplätze haben die AG besonders zu prüfen, ob Schwerbehinderte beschäftigt werden können (§ 14). Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern, auch wenn sie teilweise nicht behindert sind, darf er auf Leistung wie Eignung abstellen (BB 75, 1345). Die Bewerbungen sind mit der Schwerbehindertenvertretung zu erörtern u. mit seiner Stellungnahme dem Betriebsrat bzw. Personalrat zuzuleiten. Hiervon kann nur dann abgesehen werden, wenn der Bewerber auf die Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich verzichtet (§ 14 I). Der AN braucht bei seiner Einstellung nur dann auf seine Behinderung hinzuweisen, wenn er die Arbeit nicht ausführen kann. Dagegen ist er auf Befragen des AG gehalten, seine Behinderung mitzuteilen. Ggf. kann die Anfechtung des Arbeitsvertrages in Betracht kommen (AP 30 zu § 123 BGB = NJW 87, 398; v. 11. 11. 93 — 2 AZR 467/93).
4. Das SchwbG will nicht nur eine Einstellung, sondern auch den beruft. Aufstieg der Schwerbehinderten fördern. Die Schwerbehinderten haben daher einen bisher schon in der Rechtspr. anerkannten (AP 1 bis 4 zu § 12 SchwBeschG), einklagbaren Anspruch (EzA 2 zu § 11 SchwbC) auf eine Beschäftigung, in der sie ihre Fähigkeiten u. Kenntnisse möglichst voll verwerten u. weiterentwickeln können (AP 3 zu § 11 SchwbG). Bei betriebl. Bildungsmassnahmen sind sie bevorzugt zu berücksichtigen; die ausserbetriebl. Bildung, die insbesondere durch die Hauptfürsorgestelle gefördert werden soll
(§ 14 II), ist zu erleichtern. Sie sind mithin insoweit von der Arbeit freizustellen.
5. Die AG sind ferner verpflichtet, Arbeitsräume, Betriebsvorrichtungen, Maschinen u. Gerätschaften unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr so einzurichten u. zu unterhalten u. den Betrieb so zu regeln, dass eine möglichst grosse Zahl Schwerbehinderter in ihrem Betrieb dauernd beschäftigt werden kann. Die Arbeitsplätze sind mit den erforderlichen technischen Mitteln auszustatten. Die Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen ist zu fördern (§ 14111).
6. Bei der Bemessung der Arbeitsvergütung der Schwerbehinderten aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis dürfen Renten u. Leistungen, die wegen der Behinderung bezahlt werden, nicht berücksichtigt werden (§ 45). Da Renten nur nicht auf Arbeitsvergütung aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis angerechnet werden dürfen, können die Übergangsgelder im Öffentlichen Dienst angerechnet werden (AP 8 zu § 42 SchwbG; AP 13 = DB 85, 815). Aus dem SchwbG folgt kein Anspruch auf Vergütungsfortzahlung, wenn sie aus gesundheitlichen Gründen die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht mehr erbringen können (AP 1 zu § 14 SchwbG = NZA 92, 27).
Schwerbehinderte haben einen Anspruch auf einen Zusatzurlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Verteilt sich die regelmässige Arbeitszeit des Schwerbehinderten auf weniger o. mehr als 5 Arbeitstage in der Kalenderwoche, erhöht o. vermindert sich der Zusatzurlaub entspr. (§ 47). Soweit eine tarifliche Regelung einen längeren Urlaub vorsieht, bleibt sie unberührt. Der Anspruch muss geltend gemacht werden. Die blosse Mitteilung, es sei die Anerkennung als Schwb. beantragt, enthält keine Geltendmachung (AP 3 zu § 44 SchwbG; AP 6 zu § 44 SchwbG = NZA 86, 833). Eine tarifliche Regelung verstösst nicht gegen § 47 SchwbG, wenn sie ein zusätzliches Urlaubsgeld für Schwb u. andere in gleicher Weise vorsieht, sofern sie in Form einer Gratifikation ausgestaltet ist (AP 1 zu § 44 SchwbG; AP 4 = DB 84, 935).
III. 1. Schwerbehinderte geniessen einen besonderen Kündigungsschutz. a) Die ordentliche Kündigung o. Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den AG bedarf der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Eine ohne vorherige (AP 1 zu § 18 SchwbG = NZA 92, 503) Zustimmung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 134 BGB). Hat der AG keine Kenntnis von der Behinderung u. ist diese im Zeitpunkt der Kündigung weder nach § 4 SchwbG festgestellt noch hat der AN einen Antrag auf Feststellung gestellt, so greift der Sonderkündigungsschutz nicht ein (AP 1, 2 zu § 12 SchwbG). Wird diese später
rückwirkend anerkannt, so ist dies im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses bei der Beurteilung der Sozialrechtfertigung zu berücksichtigen. War dem AN jedoch ein Feststellungsbescheid (§ 4) erteilt o. hat er einen entspr. Antrag gestellt, dann steht dem Schwerbehinderten der volle Kündigungsschutz auch dann zu, wenn der AG von der Behinderung o. der Antragstellung nichts gewusst hat (AP 3, 4, 5 zu § 12 SchwbG). Hatte der AG zum Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis, dass der AN vor der Kündigung Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft beantragt hatte o. diese Feststellung bereits getroffen war, ist der AN gehalten, nach Zugang der Kündigung (für den Fall der Wiederholungskündigung: AP 9 zu § 12 SchwbG) innerhalb angemessener Frist hierauf hinzuweisen. Unterlässt er diese Mitteilung, ist die Kündigung nicht wegen Verstosses gegen den Sonderkündigungsschutz unwirksam. Im Falle der ordentlichen wie der a. o. Kündigung ist eine Frist von vier Wochen angemessen (AP 3, 5 zu § 12 SchwbG; AP 4 zu § 18 SchwbG; AP 14 zu § 12 SchwbG = NZA 86, 31; AP 16 = BB 90, 563; AP 1 zu § 15 SchwbG 1986 = NZA 91, 667). Für die Kenntnis ist der AN darlegungs- und beweispflichtig. Eine ausreichende Mitteilung ist dann nicht gegeben, wenn der AN seinem AG einen die Schwerbehinderung verneinenden Bescheid vorlegt, ohne auf einen eingelegten Widerspruch hinzuweisen (AP 8 zu § 12 SchwbG; vgl. bei Antrag auf Rücknahme des Bescheides wegen unrichtiger Sachbehandlung AP 11 zu § 12 SchwbG = DB 85, 1047). Lit.: Grossmann NZA 92, 241; BehindR 91, 145.
b) Die Kündigungsfrist beträgt mindestens 4 Wochen. Sie läuft erst vom Tage der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle (§ 16). Die Zustimmung ist bei der örtlich für den Betrieb o. die Dienststelle zuständigen Hauptfürsorgestelle schriftlich in doppelter Ausfertigung zu beantragen (§ 17 I). Diese holt alsdann eine Stellungnahme des zuständigen Arbeitsamtes, des Betriebsrats o.
Personalrats u. der Schwerbehindertenvertretung ein. Ob dies auch bei leitenden Angstellten gilt, ist umstr. (Bayer DB 90, 933). Sie hat ferner diesen zu hören. Sie soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zwischen AN u. AG hinwirken, um möglichst den Arbeitsplatz zu erhalten. Die Hauptfürsorgestelle soll die Entscheidung — u. U. nach mündl. Verhandlung — möglichst innerhalb eines Monats vom Tage des Eingangs des Antrages treffen (Moll NZA 87, 550; Seidel BehindR 89, 31). Sie ist dem AG u. dem Schwerbehinderten zuzustellen; dem Arbeitsamt ist eine Abschrift zu übersenden, damit gegebenenfalls Vermittlungsbemühungen einsetzen können. Erteilt ist die Zustimmung bereits dann, wenn der Bescheid dem AG zugestellt ist
(AP 1 zu § 15 SchwbG). Erteilt die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung, so kann der AG binnen eines Monats die Kündigung aussprechen; danach muss erneut das Zustimmungsverfahren eingeleitet werden (§ 18 SchwbG). Die Frist wird auch durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht unterbrochen (ZIP 82, 737). Eine Kündigung ist ferner möglich, wenn sie einen Bescheid erteilt, die Zustimmung sei nicht erforderlich (Negativattest; AP 12 zu § 12 SchwbG = DB 84, 134). Versagt sie die Zustimmung, so kann sie vor Rechtskraft die Vprsagung zurücknehmen und die Zustimmung erteilen.
c) Die Hauptfürsorgestelle hat die Zustimmung im Falle der Betriebsstillegung zu erteilen (§ 19I), wenn zwischen dem Tag der Kündigung u. dem Tage, bis zu dem Arbeitsvergütung gezahlt wird, mind. drei Monate liegen (AP 2 zu § 19 SchwbG = NZA 91, 348). Sie soll sie erteilen, wenn der Betrieb wesentl. eingeschränkt wird u. die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht ausreicht. Die Minderleistungsfähigkeit des Schwb. ist nicht ohne weiteres Kündigungsgrund; andererseits braucht der AG den Schwb. auch nicht durchzuschleppen. Gegen die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle hat der jeweils Unterliegende einen Widerspruch an den Widerspruchsausschuss (§ 40I SchwbG). Dessen Bescheid kann alsdann vor den Verwaltungsgerichten angegriffen werden. Ob der Widerspruch gegen die Zustimmung aufschiebende Wirkung hat, ist umstr. (Verneinend: AP 1 zu § 15 SchwbG). Teilweise wird in der Lit. vertreten, dass der AG bei Zustimmung kündigen könne (VG NJW 80, 721); er sei jedoch später zur Vergütungszahlung wegen Annahmeverzug verpflichtet, wenn sich der Widerspruch im Instanzenzug als berechtigt herausstelle. Unabhängig davon besteht schliesslich für den Schwb. die Möglichkeit der Klage vor dem Arbeitsgericht. Grundsätzlich wird das Arbeitsgericht seine Entscheidung bis zur Rechtskraft des Verwaltungsverfahrens aussetzen. Hat es schon entschieden, bevor die Zustimmung zur Kündigung rechtskräftig geworden ist, kann Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt werden (AP 7 zu § 12 SchwbG). Während des Verfahrens hat der Schwerbehinderte einen Beschäftigungsanspruch unter den allgemeinen Voraussetzungen (Arendt DB 85, 1287).
2. a) Auch im Falle der ao. Kündigung eines Schwerbehinderten
durch den AG ist die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle erforder-
lich (bei Auszubildenden: AP 11 zu § 18 SchwbG NZA 88,
428). Sie kann nur binnen einer Frist von 2 Wochen seit Kenntnis des Kündigungsgrundes schriftlich in doppelter Ausfertigung beantragt werden. Entscheidend ist der Eingang des Antrages. Diese hat wie
bei der ordentl. Kündigung (oben III, 1) die beteiligten Stellen u. Personen zu hören u. binnen einer Frist von zwei Wochen zu entscheiden (AP 2 zu § 18 SchwbG). Die Mitteilung an den AG kann auch telefonisch erfolgen (AP 3 zu § 18 SchwbG; AP 6 = DB 84, 1045; AP 1 zu § 21 SchwbG = DB 91, 2675). Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 21). Sie soll die Zustimmung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Ist der Kündigungsgrund durch die gesundheitliche Schädigung bedingt (vgl. AP 1, 3, 4, 5 zu § 19 SchwbBeschG), steht die Zustimmung in ihrem pflichtgemässen Ermessen. Ist die Zustimmung erteilt, muss die Kündigung unverzüglich (§ 121 BGB) erfolgen. Dies gilt vor allem dann, wenn die Frist des § 626 II BGB inzwischen abgelaufen ist (AP 2 zu § 18 SchwbG; AP 16 zu § 626 BGB Ausschlussfristen = DB 84, 1250) o. ein Negativattest erteilt worden ist (AP 12 zu § 12 SchwbG = DB 84, 134). Hatte der AG von einem Antrag des AN gehört, seine Behinderung festzustellen, u. beantragt er daher die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung, so kann der AG auch dann noch unverzüglich kündigen, wenn die Ausschlussfrist des § 626 II BGB abgelaufen ist, aber die Feststellung der Behinderung nicht getroffen wurde (AP 26 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NZA 88, 429).
b) Rechtsmittel gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle haben keine aufschiebende Wirkung. Der AN hat auch dann den Rechtsbehelf des Widerspruchs, wenn sich die Hauptfürsorgestelle verschwiegen hat.
c) Bis zur Zustimmung darf der AG den Schwb. nicht unbezahlt von der Arbeit freistellen (AP 1 zu § 18 SchwbG). Zur Umdeutung (§ 140 BGB) einer ao. in eine ordentliche Kündigung vgl. Kündigung.
d) Sind Schwerbehinderte aus Anlass eines Streiks o. der Aussperrung gekündigt worden, so sind sie nach Beendigung des Arbeitskampfes wieder einzustellen. Im übrigen besteht dieselbe Möglichkeit des Angriffs der Kündigung wie bei der ordentlichen Kündigung (§ 21 VI SchwbG).
3. Schliesslich bedarf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle, wenn das Arbeitsverhältnis auflösend bedingt auf den Fall des Eintritts der Berufsunfähigkeit o. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit abgeschlossen ist (§ 22 SchwbG).
4. Ausnahmen vom Sonderkündigungsschutz: Der Sonderkündigungsschutz des Schwerbehinderten findet keine Anwendung, wenn (1) das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zuganges der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat. Insoweit ist das SchwbG dem KSchG angepasst worden (Kündigungsschutzklage); (2) der Schwb. auf Stellen i. S. des § 711 Nr. 2 bis 5 beschäftigt wird (oben II 1); hierzu können auch nach § 19 II BSHG begründete Arbeitsverhältnisse gehören (v. 4. 2. 93 — 2 AZR 416/92); (3) der Schwb. nach Vollendung des 58. Lebensjahres gekündigt wird u. besondere Sozialleistungen gewährt werden; (4) die Kündigung aus witterungsbedingten Gründen erfolgt u. die Wiedereinstellung gewährleistet ist. Der AG hat Einstellungen auf Probe sowie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Wartezeit unabhängig von der Anzeigepflicht nach anderen Gesetzen binnen 4 Tagen der Hauptfürsorgestelle anzuzeigen, damit gegebenenfalls unverzüglich die Betreuung der Behörden einsetzen kann. Auch dann, wenn die Benachrichtigung der Hauptfürsorgestelle unterblieben ist, wird die Kündigung nicht zustimmungspflichtig (AP 1 zu § 17 SchwbG).
5. Unabhängig von der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur
Kündigung ist die Anhörung des Betriebs- o. Personalrates sowie
der Schwerbehindertenvertretung notwendig (unter IV 2). Der AG kann das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG auch nach dem Ende des Zustimmungsverfahrens o. nach dem Eintritt der Fiktion einleiten (AP 6 zu § 12 SchwbG; AP 2 zu § 18 SchwbG). Verweigert der Betriebsrat bei einem schwerbehinderten Betriebsratsmitglied die Zustimmung zur Kündigung, so ist das Beschlussverfahren auf Ersetzung der Zustimmung in entspr. Anwendung von § 21 V SchwbG unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle o. nach Eintritt der Zustimmungsfiktion einzuleiten (AP 24 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 87, 563). Lit.: Wahrendorf BB 86, 523. Neben dem besonderen .— Kündigungsschutz besteht unter den Voraussetzungen von § 1 KSchG auch der allgemeine (Kündigungsschutzklage). Insbesondere kann auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangt werden (§§ 9, 10 KSchG).
IV. 1. Die betrieblichen Vertretungen der AN (Betriebsrat, Personalrat usw.) haben die besondere Pflicht, die Eingliederung Schwerbehinderter zu fördern u. darauf zu achten, dass der AG den Verpflichtungen nach diesem Gesetz genügt. Diese sich bereits aus den Vertretungsgesetzen ergebende Verpflichtung ist in § 23 noch einmal besonders hervorgehoben.
2. Wenngleich auch die Schwerbehinderten durch Betriebs-- u. Personalräte vertreten werden, sind in Betrieben u. Dienststellen, in denen wenigstens 5 Schwerbehinderte nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, ein Vertrauensmann/frau u. ein Stellvertreter(in) zu
warnen. Wahlberechtigt sind alle in dem Betrieb o. der Dienststelle beschäftigten Schwb. (§ 24 11). Wählbar sind alle dem Betrieb o. der Dienststelle angehörigen Beschäftigten, die das 18. Lebensjahr am Wahltage vollendet haben u. diesem/dieser seit 6 Monaten angehören. Vertrauensmann u. Vertreter werden in geheimer u. unmittelbarer Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt. Die Vorschriften über das Wahlverfahren sind in der 1. VO zur Durchführung des SchwbG (Wahlordnung SchwerbehindertenG — SchwbWO v. 23. 4. 1990 (BGBl. I 811) enthalten. Um die Wahl der Schwerbehindertenvertretung zu erleichtern, kann in den Fällen, in denen diese nicht gewählt wird, die Hauptfürsorgestelle Versammlungen der Schwerbehinderten einberufen. Lit.: Heuser BehindR 90, 25. Die Amtszeit beträgt 4 Jahre. Die Schwerbehindertenvertretung hat die in § 25 umschriebenen Aufgaben. Sie hat also darüber zu wachen, dass die Schutzvorschriften eingehalten werden, Massnahmen, die den Schwerbehinderten dienen, bei den zuständigen Stellen zu beantragen u. Anregungen u. Beschwerden der Schwerbehinderten entgegenzunehmen u. im Falle ihrer Berechtigung bei dem AG auf Abhilfe zu drängen. Sie ist vom AG in allen Angelegenheiten, die einen Schwerbehinderten einzeln o. die Gruppe betreffen, rechtzeitig u. umfassend zu unterrichten u. vor einer Entscheidung zu hören. Verletzt der AG diese Verpflichtung, so ist die Entscheidung auszusetzen u. die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen. Sodann ist endgültig zu entscheiden (§ 25 II). Die getroffene Entscheidung ist ihr unverzüglich mitzuteilen. (Lit.: Zanker BehindR 87, 97; 125). Bei Einsicht in die Personalakten kann der Schwerbehinderte die Schwerbehindertenvertretung hinzuziehen. An allen Sitzungen des Betriebs- u. Personalrats hat die Schwerbehindertenvertretung ein beratendes Teilnahmerecht. Sie ist berechtigt, an den Besprechungen nach § 74 BetrVG zwischen AG und Betriebsrat teilzunehmen (§ 25 V SchwbG). Teilnahmeberechtigt ist sie an den Sitzungen des Wirtschaftsausschusses (AP 2 zu § 22 SchwbG = NZA 87, 861). Sie kann mindestens einmal im Jahr die Schwerbehinderten zu einer Versammlung einberufen. Auf diese Versammlungen finden die Vorschriften des BetrVG bzw. PersVG über die Betriebs- bzw. Personalversammlung entsprechende Anwendung (§ 25 VI SchwbG).
Die Rechtsstellung der Vertrauensmänner/Vertrauensfrauen ist derjenigen von Betriebs- u. Personalräten angenähert (AP 2 zu § 23 SchwbG = NZA 87, 277). Die Einzelheiten ergeben sich aus § 26 (Betriebsratsmitglieder). Sie führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt; sie dürfen in der Amtsausübung nicht behindert u. wegen der Amtsausübung nicht begünstigt o. benachteiligt werden; sie geniessen denselben Kündigungsschutz wie ein Betriebsrats- o. Personal-
ratsmitglied u. sind im erforderlichen Umfang von der Tätigkeit freizustellen (EzA 2 zu § 23 SchwbG; AP 3 zu § 23 SchwbG NZA 88, 172). Sie haben ferner das Recht zur Teilnahme an Bildungsveranstaltungen; sie geniessen eine Art Beförderungsausgleich
u. haben Anspruch auf Arbeitsfreistellung, wenn sie in ihrer Freizeit tätig geworden sind. Die sächlichen Kosten der Tätigkeit trägt der AG. Für die Durchsetzung ihrer Ansprüche ist das Urteils-, dagegen nicht das Beschlussverfahren eröffnet (EzA 1, 2 zu § 23 SchwbG).
3. In den Fällen, in denen in Unternehmen ein Gesamtbetriebsrat besteht, wählen die Schwerbehindertenvertretungen eine Gesamtbehindertenvertretung (§ 27 I SchwbG). Dieser hat ein Teilnahmerecht an einer örtlichen Versammlung der Schwb. (AP 3 zu § 22 SchwbG = DB 88, 1707).
4. Der AG hat für Schwerbehindertenangelegenheiten einen Beauftragten zu bestellen, der ihn in Angelegenheiten der Schwerbehinderten vertritt. Auch dieser hat darauf zu achten, dass die Verpflichtungen nach dem Gesetz erfüllt werden (§ 28 SchwbG).
V. Schliesslich wird durch das SchwbG ein einheitlicher Begriff u. eine einheitliche Konzeption der Förderung von Werkstätten für Behinderte (AP 132 zu §§ 22, 23 BAT 1975) entwickelt (§§ 54-58 i. V. m. Dritte VO zur Durchführung des SchwbG — WerkstättenVO v. 13. 8. 1980, BGBl. I 1365), zul. geänd. 14. 12. 1992 (BGBl. I 2013); dazu Verzeichnis der vorläufig anerkannten Werkstätten Stand 1. 9. 1993, Sonderdruck ANBA 1993, 492. Die Werkstätten für Behinderte sind Tendenzbetriebe (AP 16, 17 zu § 118 BetrVG 1972). Zum Arbeitsverhältnis in Behindertenwerkstätten: Jürgens RdA 86, 349; Pünnel ArbuR 87, 104; Wendt ArbuR 89, 128.
VI. Schwerbehinderte, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Strassenverkehr erheblich beeinträchtigt sind o. hilflos o. gehörlos sind, sind von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 4 V SchwbG im Nahverkehr im Sinne des § 61 I SchwbG unentgeltlich zu befördern (§ 59 I SchwbG). Voraussetzung ist, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist, die gegen Entrichtung eines Betrages von 120 DM ausgegeben u. für 1 Jahr gültig ist. In gewissen Ausnahmefällen wird sie ohne Zahlung eines Betrages gewährt. Im Nah- und Fernverkehr sind unentgeltlich u. ohne Lösung einer Wertmarke zu befördern a) eine Begleitperson, sofern eine ständige Begleitung notwendig ist u. diese im Ausweis eingetragen ist; b) das Handgepäck, Krankenfahrstühle, soweit die Beschaffenheit des Verkehrsmittels dies zulässt, sowie sonstige orthopädische Hilfsmittel und ein Führhund (§ 59 11 SchwbG). In seiner Bewegungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist, wer infolge Einschränkungen des Gehvermögens, gleichgültig aus welchem Grund, nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten o. nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuss zurückgelegt werden. Bei Schwerbehinderten mit einer Behinderung von wenigstens 80 v. H. kann der Nachweis der erheblichen Beeinträchtigung in der Bewegungsfreiheit nur mit einem Ausweis (oben
3) mit halbseitigem orangefarbenem Flächenaufdruck u. eingetragenem Merkzeichen G. geführt werden, dessen Gültigkeit frühestens mit dem 1. 4. 1984 beginnt. Zum Nahverkehr gehören Strassenbahnen, OBusse, Kraftfahrzeuge im Linienverkehr auf Linien, bei denen die Mehrzahl der Beförderungen eine Strecke von 50 km nicht übersteigt, Wasserfahrzeuge im Linien-, Fähr- u. Übersetzverkehr. Die Deutsche Lufthansa hat sich bereit erklärt, Begleitpersonen im innerdeutschen Verkehr unter den gleichen Voraussetzungen wie im Fernverkehr kostenfrei zu befördern. Besonderheiten gelten in den neuen BL.
VII. Die Durchführung des SchwbG obliegt: 1. Der Hauptfürsorge-stelle, die insbesondere die soziale Betreuung der Schwerbehinderten wahrnimmt (§ 31). Bei ihr wird ein beratender Ausschuss gebildet (§ 32). Bis zur Errichtung der Hauptfürsorgestelle nehmen in den neuen BL die Arbeitsämter deren Funktionen wahr. 2. Der BAnstArb., die vor allem die berufsrechtliche Betreuung der Schwerbehinderten übernimmt (§ 33). Auch bei ihr besteht ein beratender Ausschuss für Behinderte (§ 34). 3. Einem Beirat für die Rehabilitation der Behinderten, der beim BAM gebildet wird (§ 35). Die Durchführung des Gesetzes ist durch Straf- u. BussgeldAO gesichert.

Menschen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 und Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder mit Beschäftigungsverhältnis im Geltungsbereich des § 2 Abs. 2 SGB IX, unabhängig von der Staatsangehörigkeit. Schwerbehinderte erhalten auf Antrag einen Schwerbehindertenausweis beim zuständigen Versorgungsamt. Der Ausweis dient zum Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft und ermöglicht die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen.
Tatsächlich sind in der Bundesrepublik Deutschland rund 6,7 Mio. Menschen, das sind ca. acht Prozent der Gesamtbevölkerung, als Schwerbehinderte anerkannt. Für berufstätige Schwerbehinderte gelten eine Vielzahl von Sonderbestimmungen, u. a. im Kündigungsschutz, darüber hinaus spezielle Regelungen u. a. im Steuerrecht, in der gesetzlichen Rentenversicherung und schließlich verschiedenste Fördermöglichkeiten zur Rehabilitation, zusammengefasst in dem ab dem 1.7. 2001 geltenden SGB IX.

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