petitorische Widerklage

auf ein Recht zum Besitz gestützte Widerklage gegen einen Kläger, der seine Klage auf einen possessorischen Besitzschutzanspruch stützt. Die h. M. lässt die petitorische Widerklage trotz der Vorschrift des § 863 BGB, nach der gegenüber der possessorischen Klage aus § 861 BGB ein Recht zum Besitz nicht eingewandt werden darf, zu und begründet dies damit, dass eine vor der Widerklage entscheidungsreife Widerklage gern. § 301 ZPO durch Teilurteil vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 9 ZPO) vorab entschieden werden kann. Zudem könne der Besitzer die Herausgabe im Wege einer einstweiligen Verfügung verlangen. Sind Klage und Widerklage hingegen gleichzeitig entscheidungsreif und begründet, sei die possessorische Besitzschutzklage in entsprechender Anwendung des § 864 Abs. 2 BGB abzuweisen und nur der Widerklage stattzugeben, um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden und die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien endgültig zu regeln.

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