Kapitalersetzende Darlehen

Gesellschafterleistungen, die einer GmbH gewährt werden, können nach den Grundsätzen über Kapital ersetzende Darlehen wie Eigenkapital der Gesellschaft zu behandeln sein. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Gesellschafterdarlehen und den mittelbaren Gesellschafterdarlehen, bei denen ein Dritter ein Darlehen gewährt, für das ein Gesellschafter eine Sicherheit stellt.
Nach § 32 a GmbHG a. F. waren solche Darlehen als eigenkapitalersetzend anzusehen, die ein Gesellschafter oder eine gleichgestellte Person (z. B. Treugeber, die einen Treuhänder als Gesellschafter auftreten lassen) der GmbH in der Krise gewährt hat. Derartige kapitalersetzende Darlehen hatten zur Rechtsfolge, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch des Gesellschafters in der Insolvenz der GmbH lediglich als nachrangige Insolvenzforderung i. S. v. § 39 InsO, regelmäßig also nicht befriedigt wurde. Bereits zurückgezahlte Darlehensleistungen unterlagen der Insolvenzanfechtung.
Von dieser Konstruktion hat sich der Gesetzgeber durch das MoMiG verabschiedet. § 30 Abs. 1 GmbHG wurde neu gefasst und die §§ 32 a, 32b GmbHG a.
gestrichen. Nach § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG gilt das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht für „die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen”. Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen werden nunmehr nicht wie haftendes Eigenkapital der Gesellschaft behandelt. Tilgungsleistungen auf solche Darlehen unterliegen daher nicht (mehr) dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens wurde damit vollständig aufgegeben.
Dies ist auch sinnvoll: Die Rückzahlung eines Gesellschafterkredits ist während des normalen Lebens der Gesellschaft regelmäßig unproblematisch und erst in der Insolvenz der Gesellschaft kritisch. Dies spricht dafür, das Problem auch als insolvenzrechtliches zu begreifen und dementsprechend im Insolvenz- und nicht im Gesellschaftsrecht zu regeln. Es handelt sich um eine Frage der Insolvenzanfechtung.
Außerhalb des Insolvenzverfahrens bietet sich den Gläubigern der Gesellschaft die Möglichkeit der Anfechtung nach § 6 AnfG.

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