Abwehr- und Unterlassungsanspruch

Ungeschriebener Anspruch auf Abwehr oder Unterlassung eines andauernden oder bevorstehenden rechtswidrigen Eingriffs in Rechte des Betroffenen. Im Gegensatz zu den staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen auf Schadensersatz (Staatshaftung) ist der Abwehr- und Unterlassungsanspruch auf die Unterlassung der weiteren Betätigung oder Wiederholung eines rechtswidrigen, schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandels („normaler” Unterlassungsanspruch) gerichtet oder auf Unterlassung der erstmaligen Betätigung eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns, welches auch im Erlass eines Verwaltungsaktes bestehen kann (vorbeugender Unterlassungsanspruch).
Obwohl der Abwehr- und Unterlassungsanspruch mittlerweile bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt ist, ist die dogmatische Herleitung noch immer umstritten. Dabei wird der Anspruch teilweise aus § 1004 BGB analog hergeleitet, überwiegend jedoch aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Vorrang des Gesetzes, Art.20 Abs. 3 GG) oder der Abwehrfunktion der Grundrechte.
Voraussetzung für einen Abwehr- und Unterlassungsanspruch ist,
— dass durch ein gegenwärtiges oder drohendes öffentlich-rechtliches Handeln ein Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht des Betroffenen gegeben ist. Dabei kommt insb. ein Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen in Betracht.
— Der Eingriff muss rechtswidrig sein, es darf vor allem keine Duldungspflicht des Bürgers bestehen. Eine solche kann sich aus gesetzlichen Vorschriften ergeben, aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, aus einem wirksamen Verwaltungsakt sowie bei Immissionen aus dem Rechtsgedanken des § 906 BGB, wonach unwesentliche Beeinträchtigungen zu dulden sind (vgl. auch zum Folgenbeseitigungsanspruch).
— Daneben muss der Eingriff noch fortdauern (Abwehranspruch), es muss eine Wiederholungsgefahr bestehen (Unterlassungsanspruch) oder es muss die Gefahr einer Erstbegehung vorliegen (vorbeugender Unterlassungsanspruch).
Der Unterlassungsanspruch ist ausgeschlossen, wenn er (faktisch) zu einer völligen Stilllegung oder Funktionslosigkeit der Störungsquelle führen würde. Ist der Abwehr-/Unterlassungsanspruch z. B. auf die Unterlassung der Nutzung eines Feuerwehrgerätehauses während der Nachtzeit (Lärmschutz) gerichtet, so würde das Unterlassen der Nutzung einer Funktionslosigkeit des Gerätehauses gleichkommen. In einer solchen Situation kann nur Folgenbeseitigung oder u. U. eine Geldentschädigung verlangt werden.

rechtsverneinender (= negatorischer) Anspruch, z. B. A. schiesst täglich über das Grundstück des B. Dieser kann auf Unterlassung der Beeinträchtigung klagen; § 1004 BGB (Eigentumsfreiheitsanspruch).

(actio negatoria) Eigentumsstörungen; s. a. Vollstreckungsabwehrklage.

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