Nacherfüllung

(§ 323 I BGB) ist die nachträgliche Erfüllung einer Verpflichtung des Schuldners bei vorhergehender Bewirkung einer nicht pflichtgemäßen Leistung. Nach § 439 kann der Käufer (Gläubiger) als N. nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Nachlieferung) verlangen. Der Verkäufer (Schuldner) hat die dafür erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der N. verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Verlangt im Werkvertrag der Besteller N., so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen (Nachbesserung) oder ein neues Werk hersteilen (Nachlieferung) und muss die dafür erforderlichen Aufwendungen tragen , kann aberN. verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 635 BGB). Lit.: Huber, P., Der Nacherfüllungsanspruch im neuen Kaufrecht, NJW 2002, 1004; Ebert, /., Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung, NJW 2004, 1761; Oechsler, J., Praktische Anwendungsprobleme des Nacherfüllungsanspruchs, NJW 2004, 1825; Kandier, M., Kauf und Nacherfüllung, 2004; Schürholz, M., Die Nacherfüllung im neuen Kaufrecht, 2005; Auktor, C. u. a., Nacherfüllung, NJW 2005, 1686

Kaufrecht: Gewährleistungsanspruch des Käufers, nach seiner Wahl gerichtet auf die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (§§ 437 Nr. 1,439 Abs. 1 BGB). Der Nacherfüllungsanspruch ist ein modifizierter Erfüllungsanspruch. Der Käufer ist in der Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Nachlieferung frei. Er kann nach seinem Belieben entscheiden, ohne auf die Interessen des Verkäufers Rücksicht nehmen zu müssen. Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Käufer an eine einmal getroffene Wahl gebunden ist. Nach wohl h. M. kann der Käufer jederzeit zwischen den Nacherfüllungsvarianten wechseln. Er ist weder durch eine vorher getroffene Wahl noch durch ein Einverständnis des Verkäufers gebunden. Einschränkungen des Wahlrechts des Käufers ergeben sich aber daraus, dass ein Anspruch auf eine bestimmte Art der Nacherfüllung nicht besteht, wenn diese gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist. Umstritten ist, ob bei einem Stückkauf eine Nacherfüllung in Form der Nachlieferung möglich ist. Dies wird teilweise mit dem Hinweis auf den grundsätzlichen Unterschied zwischen Gattungs- und Stückschuld abgelehnt. Die Gegenansicht hält eine Nachlieferung für möglich, wobei unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Teilweise wird eine Nachlieferung für möglich gehalten, wenn es sich um vertretbare Sachen handelt. Andere verlangen für eine Nachlieferung zumindest Sachen, die einer vertretbaren Sache wirtschaftlich entsprechen und das Leistungsinteresse des Käufers zufrieden stellen. Vertreten wird auch, dass eine Nachlieferung beim Stückkauf dann möglich ist, wenn der Stückkauf funktional einem Gattungskauf entspricht.
Darüber hinaus kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfülllung verweigern, wenn sie unzumutbar ist (§ 275 Abs. 2 und 3, § 437 Abs. 3 BGB).
Weiter gehende Gewährleistungsrechte wie Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung stehen dem Käufer grundsätzlich erst dann zu, wenn eine dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzte angemessene Frist erfolglos abgelaufen ist. Ausnahmen bestehen dann, wenn der Anspruch keine Fristsetzung erfordert (z.B. §§ 437 Nr. 3, 311 a Abs. 2 oder §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB) oder die Fristsetzung entbehrlich ist (§§ 440, 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 281 Abs. 2).
Werkvertragsrecht: endgültige Herstellung eines mangelfreien Werks. Im Falle einer mangelhaften Herstellung eines Werks besteht ein Gewährleistungsanspruch des Bestellers, nach Wahl des Unternehmers gerichtet auf Mängelbeseitigung oder Neuherstellung (§ 635 Abs. 1 BGB). Der Besteller kann eine bestimmte Art der Nacherfüllung nur verlangen, wenn sich der Mangel nur so beseitigen lässt. Der Nacherfüllungsanspruch wird geltend gemacht durch das Nacherfüllungsverlangen (§ 635 Abs. 1 BGB). Dieses muss so konkret gefasst sein, dass der Mangel nach Art und Ort mithilfe von Zeugen und Sachverständigen feststellbar ist. Ausreichend ist, wenn der Besteller die Symptome, die die Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen, hinreichend genau bezeichnet. Die Ursachen für den Mangel müssen nicht dargelegt werden.
Der Anspruch besteht nicht, wenn die Nacherfüllung (in beiden Formen) unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie unzumutbar ist (§ 275 Abs. 2 und 3, § 635 Abs. 3 BGB).
§ 635 Abs. 3 BGB entspricht im Wesentlichen § 439 Abs. 3 S. 1 BGB im Kaufrecht. Der Unterschied besteht darin, dass sich die Einrede im Werkrecht auf den Nacherfüllungsanspruch als solchen („die Nacherfüllung”), im Kaufrecht hingegen nur auf „die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung” bezieht.
Der Besteller kann weitergehende Gewährleistungsrechte grundsätzlich erst dann beanspruchen, wenn eine dem Unternehmer zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist (Vorrang der Nacherfüllung). Ausnahmen bestehen dann, wenn der Anspruch keine Fristsetzung voraussetzt (§§ 634 Nr. 4, 311 Abs. 2, §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB) oder die Fristsetzung entbehrlich ist (§§636, 323 Abs. 2, 326 Abs 5, 281 Abs. 2 BGB).

Gewährleistung (2 a), Schadensersatz (2 b), Werkvertrag (3 a).

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