Werkvertrag

Der Werkvertrag wird im Bürgerlichen Gesetzbuch durch die §§631 ff. geregelt. Danach verpflichtet sich der Unternehmer durch den Abschluss eines Werkvertrags zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung (§631 BGB). Im Gegensatz zum Dienstvertrag, etwa einem Arztvertrag, bei dem der Vertragspartner nur zum Tätigwerden verpflichtet wird, schuldet der Unternehmer beim Werkvertrag einen ganz bestimmten Erfolg. Das bedeutet: Er muss das Werk innerhalb der vereinbarten Zeit so herstellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und frei von Fehlern ist (§633 Abs.1). Der Besteller wiederum hat neben der Zahlung der vereinbarten — oder der allgemein üblichen — Vergütung die Pflicht, das vertragsmäßig bestellte Werk abzunehmen (§640).
Mangelhaftes Werk
Ist das Werk mangelhaft, hat es also einen Fehler oder fehlt ihm eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Besteller fordern, dass innerhalb einer gesetzten Frist nachgebessert, gegebenenfalls sogar das Werk neu hergestellt wird. Wenn der Unternehmer damit in Verzug gerät, darf der Besteller den Mangel selbst beseitigen (lassen) und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Er kann die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auch mit der Androhung verbinden, dass er nach Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehnen werde, und in diesem Fall dann den Vertrag wandeln oder den Werklohn mindern. Falls der Mangel auf einem Verschulden des Unternehmers beruht, ist der Besteller auch berechtigt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags zu fordern.
Kündigungsrecht des Bestellers
Bis zur Vollendung des Werks hat der Besteller jederzeit das Recht, den Werkvertrag zu kündigen. Der Unternehmer erhält in dem Fall die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§649 BGB). Liegt
dem Werkvertrag ein (unverbindlicher) Kostenvoranschlag zugrunde, so kann der Besteller ihn bei einer wesentlichen Überschreitung kündigen; er muss dann nur die Vergütung entrichten, die der bereits geleisteten Arbeit entspricht (§650).

Siehe auch Dienstvertrag, Handwerkervertrag

Während beim Dienstvertrag kein bestimmter Erfolg geschuldet wird, sondern wie beim Arbeitsverhältnis die Ausführung bestimmter Arbeiten - was gelegentlich dazu führt, dass manche privat und öffentlich rechtliche Beschäftigte der Meinung sind, sie würden ausschliesslich für ihre Anwesenheit bezahlt - muss der Hersteller bei einem Werkvertrag ein bestimmtes Arbeitsergebnis tatsächlich erzielen. Wer zum Handwerker geht, um sich von ihm etwas herstellen zu lassen, interessiert sich nur am Rande dafür, wie lange dieser braucht, bis z.B. der neue Anzug oder das neue Kleid fertig sind. Entscheidend ist, dass das Kleidungsstück ordnungsgemäss angepasst ist und dass der vereinbarte Preis stimmt.
Im Rahmen des Werkvertrags kann bei einem Mangel der Herstellung der Gegenstand in den meisten Fällen nicht sofort zurückgegeben oder eine Minderung des Kaufpreises verlangt werden. Der Auftraggeber muss dem Unternehmer vielmehr die Möglichkeit der Nachbesserung einräumen, ihn also auf den Mangel aufmerksam machen und dessen Beseitigung innerhalb einer angemessenen Frist verlangen. Erst wenn diese Nachbesserungsmöglichkeit scheitert, kann auch hier zu Minderung und Wandlung übergegangen werden. Unter Umständen sind auch hier darüber hinausgehende Schadenersatzansprüche möglich.
Wie beim Kaufvertrag kann auch beim Werkvertrag durch Übereinkunft zwischen dem Besteller und dem Unternehmer die Mängelhaftung ausgeschlossen werden, es sei denn, der Unternehmer verschweigt arglistig einen Mangel. Wird das Werk nicht rechtzeitig - wie vereinbart - hergestellt, kann der Auftraggeber dem Unternehmer eine Frist zur Herstellung setzen und gleichzeitig mitteilen, dass er danach das
Werk nicht mehr haben wolle - es sei denn, es geht nur um unerhebliche Verzögerungen.
Für die Verjährungsfristen kommt es beim Werkvertrag auf das bestellte Werk an. Bei Arbeiten an einem Grundstück gilt eine Jahresfrist, innerhalb deren Ansprüche auf Mängelbeseitigung oder gegebenenfalls Wandlung oder Minderung geltend zu machen sind, bei Bauwerken, zumindest wenn Werkvertragsrecht vereinbart ist, gilt eine fünfjährige Frist, bei anderen Sachen muss man seine Ansprüche innerhalb eines halben Jahres angemeldet und unter Umständen auch schon gerichtlich geltend gemacht haben.

Einer der häufigsten Verträge des Schuldrechts. Bei ihm übernimmt es die eine Partei (der Unternehmer) für die andere (den Besteller) eine Sache herzustellen (zum Beispiel ein Bauwerk), zu bearbeiten (zum Beispiel Reparaturen daran vorzunehmen) oder eine Dienstleistung zu erbringen (zum Beispiel eine Planung durchzuführen). Der Besteller muß dem Unternehmer dafür das vereinbarte oder übliche Entgelt (den Werklohn) zahlen (§§631f BGB). Man unterscheidet dabei noch einmal zwischen dem eigentlichen Werkvertrag, bei dem der Besteller den Stoff liefert, den der Unternehmer be- oder verarbeiten soll, und dem Werklieferungsvertrag, bei dem der Unternehmer auch den Stoff beschafft. Auf den Werklieferungsvertrag sind die Vorschriften über den Kaufvertrag anzuwenden, wenn es sich bei der herzustellenden Sache um ein Serienprodukt (vertretbare Sache) handelt (§651 BGB). Weist das hergestellte Werk einen Mangel auf, so kann der Besteller vom Unternehmer eine Nachbesserung verlangen. Gerät der Unternehmer mit der Nachbesserung in Verzug, so kann der Besteller die Nachbesserung anderweitig auf Kosten des Unternehmers ausführen lassen (§ 633 BGB). Er kann dem Unternehmer aber auch eine Nachfrist unter Ablehnungsandrohung setzen und nach deren Ablauf entweder vom Vertrag zurücktreten (Rücktritt) oder den vereinbarten Werklohn mindern oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§§ 634f BGB). Bei mangelfreier Lieferung durch den Unternehmer ist der Besteller zur Abnahme des Werkes verpflichtet; mit der Abnahme wird auch der Werklohn fällig (§§640, 641 BGB). Der Unternehmer hat ein gesetzliches Pfandrecht an dem Werk, wenn der Besteller den Werklohn nicht zahlt (§ 647f BGB). Bis zur Vollendung des Werks kann der Besteller den Vertrag jederzeit kündigen (Kündigung), muß dann aber einen entsprechenden Teil des vereinbarten Werklohns zahlen (§649 BGB).

(§§ 631 ff. BGB) ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil (Unternehmer/Hersteller) zur Herstellung eines Werkes, der andere Teil (Besteller) zur Entrichtung einer Vergütung verpflichtet. Der Unternehmer schuldet hierbei einen Erfolg und trägt das Risiko von dessen Eintreten oder Ausbleiben, vgl. §§ 631 II; 633 I BGB. Das Werk ist mangelfrei herzustellen, sonst hat der Besteller einen Anspruch auf Nachbesserung, evtl. Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, vgl. Sachmängelgewährleistung.

1) Durch den W. wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten, taxmässigen (Taxe) oder üblichen Vergütung verpflichtet. Gegenstand des W.es kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (z.B. Massanzug, Maschinenreparatur, Taxifahrt). Eine ärztliche Leistung ist z.B. persönliche Dienstleistung und deshalb Dienstvertrag. - 2) Ob der Unternehmer das Werk auch von einem Dritten ausführen lassen kann, richtet sich nach den getroffenen Abmachungen oder nach Treu und Glauben (z. B. keine Übertragung auf "Subuntemehmer", wenn ein Maler ein Portrait herstellen soll; Substitution). - 3) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mit den zugesicherten Eigenschaften mangelfrei herzustellen; andernfalls hat der Besteller ein Recht auf Nachbesserung (Mängelbeseitigung). Würde die Nachbesserung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann sie vom Unternehmer verweigert werden. Im übrigen kann der Besteller dem Unternehmer zur Mängelbeseitigung eine angemessene Frist setzen mit der Erklärung, dass er nach Fristablauf die Mängelbeseitigung ablehne. Wird der Mangel nicht fristgemäss behoben, so kann der Besteller Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung) oder Herabsetzung der Vergütung (Minderung) verlangen. Hat der Unternehmer den Mangel zu vertreten, so kann der Besteller statt dessen Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen.
- 4) Bei nicht rechtzeitiger Herstellung des Werkes hat der Besteller ein Rücktrittsrecht. - 5) Die Bestelleransprüche verjähren in sechs Monaten, bei Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahr, bei Bauwerken in fünf Jahren seit der Abnahme. - 6) Der Besteller ist zur Abnahme des vertragsmässig hergestellten Werkes verpflichtet. Bei der Abnahme eines mangelhaften Werkes muss er sich seine Rechte Vorbehalten. Die Vergütung ist, wenn nichts anderes vereinbart wurde, bei der Abnahme zu entrichten. - 7) Der Unternehmer hat für seine Forderungen aus dem W. ein gesetzliches Pfandrecht (Untemehmerpfandrecht) an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, die in seinen Besitz gelangt sind. - 8) Bis zur Vollendung des Werkes kann der Besteller jederzeit kündigen; er muss dann aber die vereinbarte Vergütung, verkürzt um vom Unternehmer ersparte Aufwendungen, entrichten.-§§ 631 ff. BGB. Werklieferungsvertrag.

(§§ 631 ff. BGB) ist ein gegenseitiger schuldrechtlicher -Vertrag, durch den sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der W. ist stets auf einen bestimmten Erfolg gerichtet. Im Gegensatz zum Dienstvertrag wird nicht die Arbeitsleistung als solche, sondern das Arbeitsergebnis geschuldet. W. sind z. B. der Bauvertrag, der Architektenvertrag, der Vertrag über die Erstattung eines Gutachtens, der Reparaturvertrag. Der Unternehmer muss das Werk rechtzeitig so hersteilen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat u. nicht mit Fehlem behaftet ist. (Zu den Begriffen der zugesicherten Eigenschaft u. des Fehlers - Kauf.) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäss hergestellte Werk abzunehmen. Abnahme heisst i.d.R.: körperliche Hinnahme des Werkes u. Anerkennung der Leistung als vertragsmässig. Die Vergütung ist bei Abnahme zu zahlen. Die Vergütungsgefahr (Gefahrtragung) geht mit der Abnahme des Werkes, bei Versand auf Verlangen des Bestellers mit der Auslieferung des Werkes an die Beförderungsperson (z.B. Spediteur) auf den Besteller über; gerät der Besteller in Annahmeverzug (Verzug), ist er bei Beschädigung oder Zerstörung des Werks gleichfalls zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Weist das Werk einen Sachmangel auf, hat der Besteller Anspruch auf Nachbesserung, ggf. auch auf Neuherstellung. Zu diesem Zweck kann er dem Unternehmer eine angemessene Frist setzen mit der Erklärung, dass er die Beseitigung des Mangels nach Fristablauf ablehne. Unterbleibt die Nachbesserung oder schlägt sie fehl, hat der Besteller wie beim Kauf die Wahl zwischen Wandelung u. Minderung. Diese Gewährleistungsrechte stehen ihm auch ohne Fristsetzung zu, falls die Nachbesserung unmöglich ist oder vom Unternehmer verweigert wird. Einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat der Besteller nur dann, wenn der Unternehmer den Mangel zu vertreten hat, wobei dieser fehlendes Verschulden beweisen muss. Nachbesserungs- u. Gewährleistungsrechte gehen dem Besteller verloren, sofern er ein mangelhaftes Werk trotz Kenntnis des Mangels vorbehaltlos abgenommen hat. (Zur Beweissicherung ist Abnahmeprotokoll zweckmässig.) Die Rechte des Bestellers verjähren bei beweglichen Sachen in 6 Monaten, bei Arbeiten an einem Grundstück in 1 Jahr, bei Bauverträgen in 5 Jahren, jeweils vom Zeitpunkt der Abnahme an. Wird ein Bauvertrag unter Einbeziehung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) geschlossen, gelten hinsichtlich der Sachmängelhaftung abweichende Regelungen; die Verjährungsfrist bei Bauwerken beträgt danach nur 2 Jahre. Die verkürzte Frist findet allerdings nur dann Anwendung, wenn die VOB insgesamt, nicht nur ihre Gewährleistungsregelungen übernommen worden sind. Für seine Forderungen aus dem W. hat der Unternehmer ein gesetzliches Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen, wenn sie in seinen Besitz gelangt sind. Dieses Unternehmerpfandrecht spielt vor allem bei Kfz.-Reparaturen eine wichtige Rolle. Umstritten ist, ob der Unternehmer auch an Sachen, die dem Besteller nicht gehören, ein Pfandrecht gutgläubig erwerben kann; nach der Rspr. ist das zu verneinen. Für verschiedene W., z.B. Geschäftsbesorgung, Verwahrung, Verlagsvertrag, Speditionsvertrag, gelten gesetzliche Sonderregelungen.

Im Arbeitsrecht:

. Durch den W. verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines bestimmten Erfolges (§§ 631ff. BGB). Der Erfolg kann ein Sachwerk (z. B. Hausbau) o. ein Leistwerk (z. B. Haarschnitt) sein. Bei einem Dienst- o. -Arbeitsvertrag wird dagegen eine Tätigkeit geschuldet. Auf W. findet Arbeitsrecht keine Anwendung. Lediglich bei -arbeitnehmerähnlichen Personen können auch W. tariflich geregelt werden (§ 12a TVG).

(§631 BGB) ist der gegenseitige Vertrag, in dem sich der eine Teil (Unternehmer, Hersteller) zur Herstellung eines Werks (aus einem von der anderen Seite zu liefernden Stoff), der andere Teil (Besteller) zur Entrichtung einer Vergütung verpflichtet (z. B. Bau eines Hauses). Wesentlich ist hierbei, dass der Unternehmer nicht nur ein Tun schuldet, sondern einen Erfolg und damit das Risiko des Eintretens oder Ausbleibens des Erfolgs trägt (ohne Erfolg kein Lohn). Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sachmängeln und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 633 I BGB). Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte, hilfsweise die vorausgesetzte, hilfsweise die übliche, zu erwartende Beschaffenheit hat, und frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können (§ 633 II, III BGB). Bei Mängeln hat der Besteller ein Recht auf Nacherfüllung (Nachbesserung oder Neuherstellung), eigene Beseitigung des Mangels und Aufwendungsersatz, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz oder Aufwendungsersatz (§ 634 BGB). Die Mängelansprüche verjähren in zwei Jahren (§ 634 a I Nr. 1 BGB bei Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache, Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür), fünf Jahren (§ 634 a 1 Nr. 2 BGB Bauwerke und zugehörige Planungen) oder in der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 634 a I Nr. 3 BGB, § 195 BGB 3 Jahre). Der Besteller muss das mangelfreie Werk abnehmen. Mit der Abnahme (§ 640 BGB) ist die Vergütung fällig (§ 641 BGB). Der Unternehmer hat ein besonderes Pfandrecht (§ 647 BGB). In der Rechtswirklichkeit wird vielfach auf die Vergabe- und Vertragsordnung (Verdingungsordnung) für Bauleistungen (VOB) abgestellt. Sonderfälle des Werkvertrags sind z.B. Reise vertrag, Spedition, Kommission, Verwahrung. Das Recht des Werkvertrags gilt auch für den eigentlichen Werklieferungsvertrag. Lit.: Büdenbender, U., Der Werkvertrag, JuS 2001, 625; Schudnagies, J., Das Werkvertragsrecht nach der Schuldrechtsreform, NJW 2002, 396; Teichmann, C., Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002, JuS 2002, 417; Kesselring, R., Die Entwicklung des BGB-Werkvertrags- und Bauträgerrechts, NJW 2007, 31, 125; Rein- king/SchmidtAVoyte, Die Autoreparatur, 2. A. 2006

Vertrag, in dem sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks gegen eine vorn Besteller zu erbringende Vergütung verpflichtet. Das vorn Unternehmer zu erbringende Werk kann in der Herbeiftihrung jedes Erfolgs liegen.
Beispiele: Herstellung einer Sache, Reparaturarbeiten an einer Sache, geistige Tätigkeit wie die Erstellung eines Gutachtens oder eines Plans. Ist allerdings der Vertragsgegenstand die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen, findet gemäß § 651 BGB auf den Vertrag Kaufrecht Anwendung, und zwar unabhängig davon, wie der Vertrag begrifflich einzuordnen ist (Werklieferungsvertrag).
Mit dem Dienstvertrag (§611 BGB) hat der Werkvertrag gemeinsam, dass beide Verträge eine entgeh-liehe Arbeitsleistung zum Gegenstand haben. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass beim Dienstvertrag nur die vertragsgemäße Bemühung um den Erfolg geschuldet wird, während beim Werkvertrag der Unternehmer das Ergebnis seiner Tätigkeit, also den Erfolg selbst schuldet.
Der Besteller ist zur Abnahme und zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet. Eine Vergütungsabrede ist nicht zwingend erforderlich, da gemäß § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Fehlt eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung, ist diese wie folgt zu bestimmen: Bei dem Bestehen einer Taxe ist gemäß § 632 Abs. 2 BGB die taxmäßige Vergütung maßgeblich; Taxen sind behördlich festgesetzte Preise, wie beispielsweise die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, die Gebührenordnung für Ärzte oder die Tarife für den Güternahverkehr. Fehlt eine Taxe, ist die Vergütung nach der Üblichkeit zu bestimmen. Lässt sich keine übliche Vergütung feststellen, hat der Unternehmer ein Bestimmungsrecht gemäß §§315, 316 BGB. Ein Kostenanschlag ist gemäß § 632 Abs. 3 BGB im Zweifel nicht zu vergüten. Eine von dieser Regelung abweichende Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers ist nur wirksam, soweit eine Vergütung für Kostenanschläge branchenüblich ist.
Der Vergütungsanspruch wird gern. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich erst mit der Abnahme des Werks fällig (Ausnahmen: §§ 640 Abs. 1 S. 3, 641 a 646 BGB). Gemäß § 632 a BGB kann der Unternehmer jedoch für in sich abgeschlossene Teile des Werks Abschlagszahlungen verlangen. Als Ausgleich für das vom Unternehmer zu tragende Vorleistungsrisiko werden seine Ansprüche aus dem Vertrag durch Pfandrechte gemäß §§ 647, 648 BGB gesichert. Außerdem kann der Unternehmer gemäß § 648 a BGB Sicherheitsleistungen vom Besteller verlangen.
Der Unternehmer ist gemäß § 633 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Hat das Werk einen
Mangel, kann der Besteller gemäß §§ 634, 635 BGB Nacherfüllung verlangen und unter weiteren Voraussetzungen die in § 634 BGB aufgeführten Gewährleistungsrechte geltend machen.

1.
Der W. ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet wird (§ 631 BGB). Anders als beim Dienstvertrag wird nicht nur eine Tätigkeit, sondern ein Erfolg (das Werk) geschuldet; der Unternehmer steht nicht - wie oftmals der Dienstverpflichtete - gegenüber dem Besteller in einem Abhängigkeitsverhältnis. W. sind z. B. Vereinbarungen mit Bauhandwerkern (Bauvertrag), i. d. R. auch der erstmalige Erwerb einer (wenn auch schon bezugsfertigen) Eigentumswohnung oder eines Fertighauses (s. a. Baubetreuungsvertrag), der Architektenvertrag (auch wenn nur Führung der Bauaufsicht), der Beförderungsvertrag, der Vertrag zur Erbringung einer künstlerischen oder wissenschaftlichen Leistung (Porträt, Gutachten) usw. Die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist oft schwierig; vgl. BGH NJW 2002, 1571 zur Durchführung von Buchungsarbeiten und Jahresabschluss. Der Arztvertrag ist regelmäßig Dienstvertrag, kann aber auch u. U. (z. B. bei Prothese) W. sein. Der Krankenhaus(aufnahme)vertrag ist ein gemischter Vertrag, bei dem die Elemente des auf Heilbehandlung gerichteten Dienstvertrags überwiegen (sog. totaler Krankenhausvertrag); u. U. bestehen daneben unmittelbare Rechtsbeziehungen auch zu dem behandelnden Arzt (aufgespaltener Krankenhausvertrag). Im Rahmen des KrankenhausfinanzierungsG i. d. F. v. 10. 4. 1991 (BGBl. I 886) und der BPflegesatzVO v. 26. 9. 1994 (BGBl. I 2750) m. Änd., insbes. d. FallpauschalenÄndG v. 17. 7. 2003 (BGBl. I 1461; hierzu FallpauschalenVO v. 13. 10. 2003, BGBl. I 1995), gilt i. d. R. der totale Krankenhausvertrag (Ausnahme z. B.: eigenes Liquidationsrecht der Krankenhausärzte; sog. Arztzusatzvertrag); beim Belegarztvertrag ist dagegen zwischen den Rechtsbeziehungen des Patienten zum Arzt und zum Krankenhaus zu unterscheiden. Auf jeden Fall liegt - auch bei der Einweisung durch die Krankenkasse oder Sozialhilfebehörde - ein privatrechtlicher Vertrag vor; nur bei einer Zwangsverwahrung kann das Krankenhaus aus Staatshaftung haftbar sein. Eine Reihe von W. ist besonders geregelt; Speditionsvertrag, Kommission, Verlagsvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag, Verwahrung, Mäklervertrag, Auslobung, Reisevertrag.

2.
Vertragspflichten. Der Unternehmer hat das Werk innerhalb der vereinbarten Zeit herzustellen und dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 633 I BGB, s. u. 3 a). Der Besteller hat die Pflicht, das vertragsmäßig erstellte Werk abzunehmen (Abnahme, § 640 I BGB; Besonderheiten für die Bauabnahme in § 12 VOB, s. u. 3 b). Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Mit der Abnahme wird die Werklohnforderung fällig (§ 641 I BGB). Ferner hat der Besteller die vereinbarte, sonst die taxmäßige (Taxen; s. ferner Architektenvertrag), hilfsweise die übliche Vergütung, bei abgeschlossenen Teilen des (Bau-)Werks auch Abschlagszahlungen sowie Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des (gesamten) Werks (Bau) ohne wesentliche Mängel (z. B. Garantie, Bürgschaft) zu entrichten (§§ 632, 632 a BGB, Art. 244 EGBGB; Fälligkeit bei Abnahme oder Zahlung durch den Letzterwerber des Werks, § 641 BGB). In Zukunft sollen die Voraussetzungen, unter denen ein (Bau-)Unternehmer Abschlagszahlungen verlangen kann, erleichtert werden.
Hat der Besteller bei der Errichtung des Werks mitzuwirken (Portrait, Operation), so kann der Unternehmer bei Verzug (Gläubigerverzug) eine angemessene Entschädigung verlangen oder nach Fristsetzung den W. kündigen (§§ 642, 643 BGB). Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Werks (Werkgefahr), nicht aber des etwa vom Besteller gelieferten Stoffes (Stoffgefahr). Kommt der Besteller in Annahmeverzug (Gläubigerverzug), so geht die Gefahr ebenso auf ihn über wie bei einer Versendung (§ 644 BGB, Versendungskauf).

3.

a) Gewährleistungsansprüche des Bestellers bei Sach- und Rechtsmängeln: Das Werk ist - in Anlehnung an das allgemeine Leistungsstörungsrecht (Pflichtverletzung) - frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit, insbes. die vertraglich zugesicherten Eigenschaften aufweist. Ist eine solche Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist erforderlich, dass sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk (sog. aliud) oder das Werk in zu geringer Menge (Minderlieferung) herstellt (§ 633 II BGB). Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte geltend machen können (§ 633 III BGB).
Ist das hergestellte Werk demnach mangelhaft, so kann der Besteller zunächst Nacherfüllung verlangen (§ 634 Nr. 1 BGB). Der Unternehmer kann dann nach seiner Wahl und auf seine (Transport-, Wege-, Arbeits- und Material-)Kosten den Mangel beseitigen (Nachbesserung) oder ein neues Werk herstellen und das mangelhafte Werk zurück verlangen (§ 635 I, II, IV BGB). Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand (insbes. Kosten) möglich oder sonst (bei Pflicht zur persönlichen Erbringung des Werks) unzumutbar ist (§§ 635 III, 275 II, III BGB). Der Besteller kann dem Unternehmer zur Nacherfüllung eine angemessene Frist bestimmen. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen (Selbstvornahme) und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen (auch einen entsprechenden Vorschuss) verlangen § 634 Nr. 2, § 637 I, III BGB). Bis zur Mängelbeseitigung kann der Besteller (nach der Abnahme) die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung, mindestens das Dreifache der hierfür anfallenden Kosten, verweigern (sog. Druckzuschlag, § 641 III BGB; in Zukunft soll nur noch das Doppelte einbehalten werden können).
Einer (Nach-)Fristsetzung bedarf es - außer den allgemeinen Fällen des Leistungsstörungsrechts in §§ 281 II, 323 II BGB (gegenseitiger Vertrag, 2, Schadensersatz, 2 b) - auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung verweigert, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist (§§ 636, 637 II BGB). Ist dies gegeben, so kann der Besteller die Vergütung mindern (Minderung, § 634 Nr. 3, § 638 BGB; zur Berechnung Gewährleistung, 2 a), vom Vertrag zurücktreten (Rücktritt, § 634 Nr. 3 BGB; zu den Voraussetzungen gegenseitiger Vertrag, 2) oder Schadensersatz (incl. Ersatz nunmehr nutzloser Aufwendungen) verlangen (§ 634 Nr. 4, §§ 280 ff. BGB; zu den Voraussetzungen Schadensersatz, 2 b). Der Schadensersatz umfasst auch einen etwaigen Mangelfolgeschaden (z. B. ein mangelhaftes Ersatzteil beschädigt nach seinem Einbau die Sache des Bestellers). Auf eine vereinbarte Beschränkung oder Ausschließung seiner Haftung (Haftungsausschluss) kann sich der Unternehmer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werks übernommen hat (§ 439 BGB).
Verjährung: Richtet sich das Werk auf die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache (incl. Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür), so verjähren die o. g. Gewährleistungsansprüche in 2 Jahren ab Abnahme des Werks (§ 634 a I Nr. 1, II BGB), bei Arbeiten an einem Bauwerk (Hoch- und Tiefbauten, die mit dem Boden fest verbunden sind) oder an dessen Teilen in 5 Jahren ab Abnahme (§ 634 a I Nr. 2, II BGB), im Übrigen (z. B. bei einem Beratungsvertrag, aber auch bei arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Unternehmer) in der gesetzlichen Verjährungsfrist (3 Jahre ab Kenntnis des Mangels, § 634 a I Nr. 3, III BGB; i. E. Verjährung, 4, 5). Auch nach Eintritt der Verjährung kann der Besteller die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund von Rücktritt oder Minderung hierzu berechtigt wäre (§ 634 a IV, V, § 218 BGB).

b) Für Bauverträge enthält über deren Ausgestaltung, Abrechnung (Schlussrechnung), Abnahme, Mängelhaftung, Verjährung usw. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, ehemals Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in Teil B (VOB/B) zahlreiche Sonderregelungen. Es handelt sich bei der VOB jedoch nicht um eine gesetzliche Regelung, sondern nur um einen vorgefertigten Vertragsentwurf in der Art Allgemeiner Geschäftsbedingungen; die VOB gilt daher nur, wenn sie infolge ausdrücklicher Bezugnahme im Bauvertrag Anwendung finden soll. Nach der Rspr. muss dies insgesamt geschehen; die Einbeziehung nur einzelner (insbes. für den Verwender günstiger) Teile ist unwirksam.

4.
Zur Sicherung seiner Forderungen aus dem W. hat der Unternehmer ein gesetzliches Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten Sachen des Bestellers, wenn sie in seinen Besitz gelangt sind (Unternehmerpfandrecht, § 647 BGB). Nach der Rspr. ist ein gutgläubiger Erwerb des Unternehmerpfandrechts - z. B. bei einem zur Reparatur gebrachten, unter Eigentumsvorbehalt stehenden Kfz. - nicht möglich (sehr str.; Pfandrecht, Verwendungen). Bei Arbeiten an einem Bauwerk erwirbt der Bauhandwerker keine gesetzliche Hypothek, sondern nur einen persönlichen Anspruch gegen den Bauherrn auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück (Bauhandwerkerhypothek, § 648 BGB). Ferner hat er Anspruch auf Sicherheitsleistung, insbes. aus den zum Bau bestimmten Finanzierungsmitteln des Bestellers oder durch Garantie (Bürgschaft) einer Bank; bis dahin kann er die Arbeit (Vorleistung) verweigern (§ 648 a BGB). Nach fruchtlosem Ablauf einer hierfür gesetzten Nachfrist wird der Unternehmer von seiner Erfüllungspflicht ganz frei. S. ferner Bauforderungen.

5.
Der Besteller hat bis zur Vollendung des Werks jederzeit das Recht, den W. zu kündigen; der Unternehmer erhält in diesem Fall die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 649 BGB; kein Vergütungsanspruch aber bei Kündigung aus wichtigem Grund). Häufig erstellt der Unternehmer einen Kosten(vor)anschlag, d. h. eine fachmännisch ausgeführte überschlägige Berechnung der voraussichtlich entstehenden Kosten. Durch den Voranschlag entstehende Kosten sind i. d. R. auch bei besonderen Aufwendungen des Unternehmers nur zu vergüten, wenn es eigens vereinbart ist (§ 632 III BGB); Allgemeine Geschäftsbedingungen des Unternehmers reichen hierfür nicht aus (BGH WM 1982, 202). Ist der Voranschlag dem Vertrag zugrundegelegt worden, so kann bei einer wesentlichen Überschreitung der Besteller jederzeit den Werkvertrag kündigen; er hat dann nur die der bereits geleisteten Arbeit entsprechende Vergütung zu entrichten (§ 650 BGB). S. a. Werklieferungsvertrag.

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