Annahmeverzug des Arbeitgebers

Im Arbeitsrecht :

. 1. Der AG gerät in Verzug, wenn u ein erfüllbares Arbeitsverhältnis vorliegt (AP 2 zu § 125 BGB), [3 der AN seine Arbeit angeboten hat, y die Leistung der Dienste im Zeitpunkt des Angebotes möglich ist, S der AG die Dienste - auch ohne sein Verschulden - nicht annimmt. Grundsätzlich hat der AN seine Leistung tatsächlich anzubieten (§ 294 BGB), d. h., er hat seine Arbeitsleistung am rechten Ort, zur rechten Zeit u. in der rechten Weise anzubieten. Ein wörtl. Angebot reicht aus (§ 295 BGB), wenn der AG zuvor zu verstehen gegeben hat, dass er nicht bereit ist, weitere Arbeitsleistungen entgegenzunehmen o. wenn zur Erbringung der Arbeitsl. eine Mitwirkungshandlung des AG erforderl. ist [z. B. muss AN zu weit entferntem Arbeitsplatz abgeholt werden] u. diese Mitwirkungshandlung nicht erfolgt (§ 295 BGB).
Ein tatsächliches o. wörtliches Angebot der Arbeitsleistung ist entbehrlich, wenn für die vom AG vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist o. wenn die Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von einer Kündigung ab nach dem Kalender berechnen lässt (§ 296 BGB). Das BAG nimmt an, dass der AG einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen muss. Das führt dazu, dass nach einer ord. oder ao Kündigung der AN nicht besonders seine Arbeitsleistung anzubieten braucht (AP 34, 35 zu § 615 BGB = NJW 85, 935; 2662; AP 2 zu § 297 BGB = DB 87, 377; a. A. BGH ZIP 88, 453). Dies war nur anders, wenn die Arbeitsleistung etwa infolge Arbeitsunfähigkeit unterbrochen war (AP 26, 31 zu § 615 BGB); von dieser Ausnahme ist das BAG auch inzwischen abgerückt, so dass nach einer Kündigung des Arbeitgebers der Annahmeverzug erst endet, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit wieder aufnehmen kann (AP 45 = NZA 91, 228 = DB 90, 2073; AP 50 = NZA 92, 403). Der AG gerät auch dann in AV, wenn dem AN ein Weiterbeschäftigungsanspruch (Anhörung des Betriebsrates) zusteht, dieser ihn aber nicht geltend macht, sondern sich mit dem Angebot begnügt. Der AN muss während des A. leistungsfähig (AP 29 zu § 615 BGB), willig (AP 30 zu § 615 BGB) u. bereit sein (AP 27, 28 zu § 615 BGB). Ein tatsächliches Angebot indiziert den ernstlichen Leistungswillen (AP 27 zu § 615 BGB). Der AV wird nicht dadurch beseitigt, dass der AN im Kündigungsschutzprozess einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG stellt (AP 22 zu § 615 BGB). Der AV bleibt unberührt, wenn der AG nur bereit ist, eine andere, als die geschuldete Leistung entgegenzunehmen (AP 4 zu § 615 BGB Böswilligkeit v. 27. 1. 1994 - 2 AZR 584/93); er wird beseitigt bei Unzumutbarkeit (AP 42 zu § 615 BGB = DB 88, 866). Geht der Betrieb im Wege der -s Betriebsnachfolge auf einen anderen Arbeitgeber über, so bleibt hiervon der Annahmeverzug unberührt (AP 49 = NZA 91, 726).
2. Der AG kann AV beseitigen, indem er den AN wieder zur Arbeit auffordert. Der AV endet aber noch dann nicht, wenn der AG nach einer unwirksamen Kündigung vorsorglich für die Dauer eines Kündigungsrechtsstreites befristet einen neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen o. eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Arbeitsvertrags anbietet u. der AN dieses Angebot ablehnt. Die Ablehnung eines solchen Angebots kann jedoch ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs darstellen (3). (AP 32 zu § 615 BGB = NJW 82, 121; AP 39 zu § 615 BGB = NJW 86, 2846). Nach obsiegendem Urteil im Kündigungsschutzprozess braucht nicht der AN seine Arbeitskraft anzubieten; vielmehr muss umgekehrt der AG den AN zur Leistung auffordern (v. 21. 1. 1993 2 AZR 309/92 — NZA 93, 550).
3. Während des Verzugs ist der AG zur Fortzahlung der vereinbarten Vergütung (Brutto; KG DB 79, 170) verpflichtet (§ 615I BGB). Im Spielbankbereich darf der Arbeitgeber aber auch die Verzugsvergütung aus dem Tronc entnehmen (v. 28. 4. 93 - 4 AZR 329/92). Diese wird wie ein normaler Anspruch auf Arbeitsvergütung fällig (AP 43 zu § 4 TVG Ausschlussfristen). Die Ansprüche sind im Rahmen etwa anzuwendender tariflicher -Verfallfristen geltend zu machen. Erfordert die Verfallfrist nach Ablauf weiterer Fristen die gerichtliche Geltendmachung, so liegt in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage keine gerichtl. Geltendmachung (AP 31, 43, 60). Durch die Erhebung der- Kündigungsschutzklage wird die Verjährung der Ansprüche aus Annahmeverzug nicht unterbrochen (AP 6 zu § 209 BGB = NZA 92, 1025).
Der AN muss sich anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung aufgrund anderweitiger Dienste erwirbt o. zu erwerben böswillig unterlässt. Es ist ein Vergleich für die Gesamtdauer des A. anzustellen (AP 1 zu § 9 KSchG; v. 29. 7. 93 - 2 AZR 110/93). Nicht anzurechnen sind Nebenverdienste, die auch sonst bezogen werden könnten (DB 75, 212) o. auch sonst beziehbare Teilzeitvergütung (AP 47 = NJW 91, 1002 = NZA 91, 221). Böswillig handelt, wer untätig geblieben ist o. die Aufnahme einer Arb. verhindert hat, obwohl die Möglichkeit zum Tätigwerden bestand u. die Tätigkeit zumutbar war (AP 1, 2 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Indes darf ein AN sogar noch sein bisheriges Arbeitsverhältnis kündigen, obwohl der neue AG die Annahme der Dienste abgelehnt hat (AP 3 zu § 615 BGB Böswilligkeit), u. U. sogar ein Studium aufnehmen (vgl. AP 2 zu § 284 BGB). Ein AN, der sich beim -Arbeitsamt arbeitssuchend gemeldet hat, hat im allgemeinen alles Erforderliche getan. Wird ein AN während der Kündigungsfrist von der Arbeit suspendiert, so muss er sich anderweitigen Verdienst anrechnen lassen, es sei denn, dass etwas anderes vereinbart ist (AP 24, 25 zu § 615 BGB). Der AG ist darlegungs- und beweispflichtig, dass der AN anderweitige Arbeit aufgenommen o. diese böswillig unterlassen hat; alsdann trifft den AN die Auskunftspflicht über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes (AP 15, 16 zu § 242 BGB Auskunftspflicht). Beantragt der AG die Steuerakten beizuziehen, so ist der Beweisantrag unzulässig, wenn der AN das Finanzamt nicht vom Steuergeheimnis entbindet. Seine Weigerung ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (NJW 75, 408). Erfährt der AG später von anrechenbarem Zwischenverdienst, kann er Rückforderungsansprüche haben (v. 29. 7. 1993 - 2 AZR 110/93). Auch wäh-
rend des AV hat der AN Anspruch auf Urlaub (AP 4 zu § 1 BUr1G). Lit.: Bauer, NZA 91, 216; Stahlhacke, ArbuR 92, 8; Stephan, NZA 92, 585; Winderlich, BB 91, 271.

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