Kündigungsschutzklage

Wer aufgrund des Kündigungsschutzgesetzes einen besonderen Kündigungsschutz geniesst und gleichwohl gekündigt wird, kann sich mit einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen. Er muss dabei insbesondere berücksichtigen, dass das Unternehmen wenigstens 5 Arbeitnehmer dauernd beschäftigt haben muss, dass er selbst wenigstens 6 Monate in der Firma beschäftigt war und dass der Arbeitgeber die soziale Auswahl bei der Kündigung nicht ausreichend berücksichtigt hat. Er muss ebenfalls berücksichtigen, dass die Kündigungsschutzklage innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingebracht worden sein muss. Eine nachträgliche Klagezulassung ist nur in Ausnahmefällen möglich, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer trotz grösster Sorgfalt die Klage nicht innerhalb dieser Frist zum Gericht bringen konnte.
Das Gericht prüft nun, ob die Kündigung sozialwidrig war, weil entweder ausreichende Kündigungsgründe nicht Vorlagen oder der Arbeitgeber diese Gründe nicht beweisen konnte. Zunächst kommt es dabei meist sehr rasch zu einem Sühnetermin, in dem zwischen den Parteien und dem Gericht allgemein die Berechtigung der Kündigung besprochen wird. Können sich die Parteien in diesem Termin zu keiner einvemehmlichen Regelung durchringen, muss das Gericht schliesslich in einem oft sehr lang dauernden Prozess über die Berechtigung der Kündigung entscheiden.
Bei den Arbeitsgerichten gibt es besondere Stellen, bei denen dem Arbeitnehmer geholfen werden kann, eine der Form nach ordnungsgemässe Klage einzubringen. In den meisten Fällen empfiehlt sich allerdings die Einschaltung eines Anwalts, wobei der Arbeitnehmer allerdings berücksichtigen muss, dass er dann, wenn er keine entsprechende Rechtsschutzversicherung abgeschlossen hat, seinen Anwalt auch selbst bezahlen muss. Das kann in Arbeitsgerichtsprozessen durchaus teuer werden.

die Klage, die darauf gerichtet ist, die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Sozialwidrigkeit für unzulässigzu erklären.

Im Arbeitsrecht:

(KSchK1.). I. 1. Der AN, der dem Bestandsschutz des KSchG i. d. F. v. 25. 8. 1969 (BGBl. I 1317), zul. geänd. 26. 2. 1993 (BGBl. I 278) unterliegt, kann eine ihm erklärte ordentl., ausserordentl. o. Änderungs- Kündigung (K.) mittels der KSchK1. angreifen. Sie ist darauf zu richten, dass das Arbeitsverhältnis durch die K. nicht aufgelöst (§ 4 KSchG) o. die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist (§ 4 KSchG). Vgl. Becker-Schaffner BB 91, 129. Die Klage muss den Voraussetzungen von § 253 ZPO genügen, also insbesondere eine Unterschrift enthalten (AP 60 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Es werden jedoch keine übermässigen Formvorschriften gestellt (AP 7 zu § 4 KSchG 1969). Sie muss auch in befristeten Arbeitsverhältnissen (NJW 72, 1878) innerhalb einer Frist von 3 Wochen (Ausnahme § 4 S. 4) seit Zugang der K. beim Arbeitsgericht (zur Klageerweiterung in 2. Instanz: DB 71, 1363) erhoben werden (Lepke DB 91, 2034). Haften der Klage Mängel an, dass ihre Zustellung nicht “demnächst” erfolgen kann, so wahrt sie die Frist nicht. I. d. R. wird von einer Zeitspanne von zwei Wochen als noch demnächst auszugehen sein (AP 2 zu § 4 KSchG 1969). Unzureichend ist die Erhebung einer Leistungsklage; indes kann der AN bei einer fristgerecht erhobenen Leistungsklage noch den Feststellungsantrag stellen, worauf ihn das ArbG hinzuweisen hat (DB 73, 2100; § 6 KSchG). Wird eine mündl. ausgesprochene Kündigung schriftl. bestätigt, so läuft die Frist ab Zugang der mündl. K. (AP 39 zu § 3 KSchG). Wird die Klagefrist versäumt, so wird die K. fiktiv wirksam (§ 7 KSchG); d. h. das Gericht ist nicht mehr befugt, die Rechtfertigung der K. nachzuprüfen. Die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Erklärt der AG mehrere K., so ist jede einzelne gesondert anzugreifen. Die K. kann jedoch mit einer Feststellungsklage verbunden werden, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht; in diesen Fällen gilt nicht die punktuelle Streitgegenstandstheorie, sondern es wird insgesamt der Fortbestand des AV überprüft (AP 19 zu § 4 KSchG 1969 = NJW 88, 2691 = NZA 88, 651; v. 27. 1. 1994- 2 AZR 484/93 -; Habscheid RdA 89, 88; Schaub NZA 90, 85). Da der AN zur Meidung der Wirksamkeit der K. Feststellungsklage erheben muss, kann das Rechtsschutzinteresse nur in Ausnahmefällen fehlen (AP 8 zu § 4 KSchG 1969).
2. Ausnahmsweise kann wegen der Versäumung der Klagefrist die nachträgliche Zulassung der Klage verlangt werden, wenn der AN trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klagefrist einzuhalten. Dies ist glaubhaft zu machen. Unkenntnis der Frist rechtfertigt nicht die nachträgliche Zulassung (anders, wenn bei geeigneter Stelle erkundigt: EzA 16 zu § 5 KSchG; bei Ausländern EzA 9 aaO.; DB 82, 2706; zu Belehrungspflichten: Valentin ArbuR 90, 276; zu Auskünften von Betriebsratsmitgliedern: Mühlhausen NZA 92, 877), eine schwere Erkrankung dann, wenn sie die rechtzeitige Klageerhebung unzumutbar macht (EzA 4, 11 zu § 5 KSchG). Umstr. ist, ob der AN sich ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten entgegenhalten lassen muss (verneinend: NJW 81, 1230; AnwBl 84, 158; EzA 17 zu § 5 KSchG; bejahend: BB 81, 915; EzA 7, 15 zu § 5 KSchG u. h. M. DB 91, 396; BB 94, 508). Nachdem § 85 ZPO allgemein das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten einer Partei zurechnet, wird dies auch für den KSch gelten, da die Klage eine Prozesshandlung ist (AP 2 zu § 5 KSchG 1969). Neben dem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage ist diese selbst einzureichen. Der Antrag ist aber nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig, das der Wahrung der Frist entgegenstand (§ 5 KSchG). über den Antrag ist durch Beschluss zu entscheiden (bei Säumnis einer Partei: Reinecke NZA 85, 243), andernfalls kann eine Zurückverweisung durch das LAG in Betracht kommen (EzA 2 zu § 5 KSchG). Wird in gesetzwidriger Weise über die nachträgliche Zulassung o. gleichzeitig über die KSchK1. durch Urteil entschieden, so kann hiergegen sowohl die Berufung als auch die sofortige Beschwerde eingelegt werden. Das LAG hat die Berufung, soweit sie sich gegen die Entscheidung nach § 5 KSchG richtet, als sofortige Beschwerde zu behandeln (AP 2 zu § 72 ArbGG 1979). Der Beschluss über die nachträgliche Zulassung ist in entspr. Anwendung von § 318 ZPO für das nachfolgende Kündigungsschutzverfahren bindend (AP 4 zu § 5 KSchG 1969 = DB 83, 2778). Im Verfahren über die nachträgliche Zulassung wird jedoch nur über die Verspätung und das Verschulden an der Verspätung entschieden (AP 6 = NJW 84, 2488). Ist beim ArbG zunächst übersehen worden, dass die Klagefrist verstrichen war, stellt sich dies aber später vor o. bei Einlegung der Berufung heraus, so muss noch beim ArbG die nachträgliche Zulassung beantragt werden. Hat ein AN innerhalb der Dreiwochenfrist die Unwirksamkeit der K. aus anderen Gründen geltend gemacht, so kann er die Klage auch auf die mangelnde Sozialrechtfertigung einer K. erweitern (vgl. AP 38 zu § 3 KSchG; AP 1 zu § 6 KSchG 1969 = NJW 83, 2719).
3. Liegen die unter II dargestellten Voraussetzungen des KSchG nicht vor o. sollen andere der K. anhaftende Mängel als mangelnde Sozialrechtfertigung o. rechtfertigender Grund zur ao. K. geltend gemacht werden, so kann eine Kündigungsgegenklage als Feststellungsklage (§ 256 ZPO) unbefristet erhoben werden (§ 13 KSchG; AP 5, 7 zu § 11 KSchG; AP 65 zu § 626 BGB; AP 4 zu § 119 BGB), jedoch kann das Klagerecht bei unangemessener Überlegungsfrist verwirkt werden. Will der AG ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängern und hat er dies angekündigt, so kann eine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erhoben werden. Insoweit läuft keine Klagefrist ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses (AP 47, 49, 54 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). In allen Rechtsstreitigkeiten, in denen um den Bestand des Arbeitsverhältnisses gestritten wird, ist das Verfahren besonders zu beschleunigen (§ 61a ArbGG). Der beklagten Partei sind zur Prozessförderung besondere Auflagen binnen bestimmter Fristen zu machen, nach deren Ablauf ein weiterer Vortrag ausgeschlossen ist.
4. Der AG kann nach Ausspruch der Kündigung, aber bereits vor Ablauf der 3-Wochenfrist auf den Kündigungsschutz verzichten. Dies kann auch in einer Ausgleichsquittung geschehen, sofern eindeutig auf das Recht zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage Bezug genommen ist (AP 5, 6 zu § 4 KSchG 1969).
II. Das KSchG gilt grundsätzl. für alle AN, also Vollzeit-, Teilzeitu. Nebentätigkeit (AP 37 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 87, 629), deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb o. Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat. Dagegen ist das KSchG nicht konzernbezogen (AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern = NZA 92, 644; v. 20. 1. 1994 — 2 AZR 489/93; Fiebig DB 93, 582). Zur Anwendung auf Auszubildende (AP 23 zu § 4 KSchG 1969 = NJW 91, 2101 = NZA 91, 671). Das KSchG gilt auch dann nicht, wenn der AG kurz vor Ablauf der gesetzlichen Probezeit kündigt. Eine Ausnahme gilt nur bei Verstössen gegen Treu und Glauben. Auf die tatsächl. Beschäftigung kommt es nicht an. Dagegen ist die rechtl. Beendigung dann unschädlich, wenn die Arbeitsverhältnisse in einem inneren Zusammenhang stehen und der AN auf dem gleichen Arbeitsplatz weiter beschäftigt wird (AP 1, 2, 3 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; AP 7 = NZA 90, 221 = DB 90, 280). Der AG ist für die Unterbrechung darlegungs- und beweispflichtig (AP 6 = NJW 89, 3034 = NZA 89, 884). Ist dem AN eine Dauerstellung zugesagt, so kann damit die Anwendung des KSchG mit Beginn des Arbeitsverhältnisses gewollt sein (NJW 67, 1152; AP 19 zu § 102 BetrVG 1972). Aber auch sonst ist die Abkürzung der Wartezeit möglich, z. B. wenn das Arbeitsverhältnis befristet war o. Vordienstzeiten angerechnet werden müssen (AP 5 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit = DB 87 2575; AP 8 = NZA 90, 858). Das KSchG gilt nicht: 1. für arbeitgeberähnliche Personen, da deren Arbeitsverhältnis regelmässig vom besonderen Vertrauen des AG getragen wird (§ 14 KSchG). Hierzu gehören Vorstände u. Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften sowie die kraft Gesetzes, Satzung o. Gesellschaftsvertrages zur Vertretung von Personalgesellschaften berechtigten Personen (§ 14 KSchG; AP 1 zu § 14 KSchG 1969). Dagegen sind die sog. leitenden Angestellten, die zur selbständigen Einstellung u. Entlassung von AN befugt sind, in den KSch einbezogen worden. Ihre Arbeitsverhältnisse werden jedoch selbst bei sozial ungerechtfertigter K. auf nicht zu begründenden Antrag des AG gegen Zahlung einer Abfindung vom Arbeitsgericht aufgelöst (§ 14 II KSchG; vgl. v. 25. 11. 1993 — 2 AZR 517/93); 2. für AN in Kleinbetr., in denen idR. 5 o. weniger AN ausschliesslich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten (§ 23 I KSchG) beschäftigt werden (Einschränkung verfassungsgemäss: AP 8 zu § 23 KSchG 1969 = NJW 90, 2405 = NZA 90, 724; best.: EuGH DB 94, 50) u. in Haushaltungen (zu Einzelhandelsfilialbetrieben, AP 1 zu § 23 KSchG 1969). Bei der Ermittlung der regelmässig beschäftigten AN bedarf es eines Überblicks über die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (AP 11 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 91, 562). Dabei sind nur AN zu berücksichtigen, deren regelmässige Arbeitszeit wöchentlich 10 Stunden o. monatlich 45 Stunden übersteigt. Dies gilt nicht für solche AN, die bei unbeschränkt mitgezählten Teilzeitbeschäftigten bereits am 1. 5. 1985 Kündigungsschutz hatten (AP 9 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 90, 977). Werden von mehreren in einem Gebäude untergebrachten Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, so liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, was der AN darzulegen hat (AP 4 zu § 23 KSchG 1969 = DB 84, 1684; AP 10 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 86, 600). Zu den zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten können auch Umschüler gehören, wenn sie im Rahmen eines mehrjährigen Vertragsverhältnisses in einem anerkannten Ausbildungsberuf ausgebildet werden (AP 3 zu § 23 KSchG 1969 = DB 84, 355). 3. für K. u. Entlassungen, die lediglich als Massnahmen in wirtschaftl. Kämpfen zwischen AG u. AN vorgenommen werden (§ 25 KSchG) (Arbeitskampf).
III. 1. Eine K. ist sozialwidrig u. mithin rechtsünwirksam, wenn sie nicht durch Gründe in der Person des AN o. durch Gründe in seinem Verhalten o. durch dringende betriebl. Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betr. entgegenstehen. Sie ist ferner sozialwidrig, wenn sie gegen eine Auswahlrichtlinie verstösst o. der AN an einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebes o. Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann u. ein zuständiges Organ der Betriebsverfassung der Kündigung widersprochen hat (Anhörung des Betriebsrates). Sozialwidrig kann die Kündigung auch sein, wenn der Betriebsrat den form- u. fristgemässen Widerspruch versäumt hat. Das Arbeitsgericht kann Verstösse gegen die Widerspruchsrechte des BR im Rahmen der Betriebsbedingtheit der Kündigung berücksichtigen (AP 2 zu § 1 KSchG 1969). In Betrieben u. Verwaltungen des öffentlichen Rechts ist sie sozialwidrig, wenn die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl verstösst o. der AN an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle o. in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschl. seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann u. die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat (AP 16 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 84, 2704), es sei denn, dass die Stufenvertretung diese Einwendungen nicht aufrechterhalten hat. Der betriebsverfassungs- u. personalvertretungsrechtl. Kündigungsschutz gilt entspr., wenn die Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- u. Fortbildungsmassnahmen o. zu geänderten, vom AN zugestandenen Vertragsbedingungen möglich ist u. der -Betriebsrat o. die Personalvertretung widersprochen hat (§ 1 II KSchG). Der AG hat die K. rechtfertigenden Gründe im Prozess darzulegen und zu beweisen.
2. Zu Gründen in der Person des AN zählen: mangelnde körperliche o. geistige Eignung; Ungeschicklichkeit; mangelnde Ausbildung; mangelnde Fähigkeit, die erforderlichen Kenntnisse zu erwerben; in Ausnahmefällen Krankheit des AN. Zur Krankheit gehört auch die Trunksucht (AP 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 87, 811). Ein weitergehendes Kündigungsrecht kann bei Gewährung einer Rente auf Zeit bestehen. Kein Kündigungsgr. ist die Erreichung des 65. Lebensjahres (AP 1 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung) o. die Möglichkeit, von der flexiblen Altersgrenze (§ 41 SGE VI) Gebrauch zu machen. Dies ist auch nicht bei der sozialen Auswahl nach § 1 III 1 KSchG zu berücksichtigen. Zum Personalabbau und Altersstruktur: Bauer/Lingemann NZA 93, 625.
3. Zu den verhaltensbedingten Gründen gehören alle Umstände, die einen ruhig und verständig urteilenden AG auch bei Abwägung der Interessen des AN am Bestande seines Arbeitsverhältnisses zur K. veranlassen würden; parteipolitische Betätigung: AP 1 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; tendenzwidrige Betätigung in der Gewerkschaft (AP 2 aaO.); vielfache Lohnpfändungen (AP 4 a. a. 0.); wiederholte Unpünktlichkeit, Beleidigungen, Tätlichkeiten (Aigner DB 91, 596), wiederholtes unentschuldigtes Fehlen nach vorheriger Abmahnung (AP 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NJW 91, 1906), Schlechtarbeit, Verstösse gegen die Gehorsams-, Verschwiegenheitspflicht usw. Ausserdienstliches Verhalten berechtigt nur dann zur Kündigung, wenn hierdurch Interessen des AG und des Betriebes unmittelbar berührt werden (vgl. AP 13 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NJW
85, 1852). Eine weitergehende Berücksichtigung ausserdienstlichen
Verhaltens kann für Tendenzbetriebe, die Kirche notwendig
sein. Bei Fehlzeiten muss der AG darlegen, dass der AN rechtswidrig gefehlt hat. Dem AN obliegt es jedoch, substantiiert Rechtfertigungsgründe zu benennen, die vom AG zu widerlegen sind (AP 3 zu § 1 KSchG 1969; BB 76, 1517). Wegen des sog. ultima ratio Prinzips darf im allgemeinen aber erst nach vorheriger Abmahnung (AP 3 a. a. 0.), Ausscheidung aller Versetzungsmöglichkeiten (AP 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung), ausreichender Änderungskündigung (s Kündigung) gekündigt werden. Lit.: Preis DB 90, 630; 685; Hillebrecht ZfA 91, 87.
4. Gerechtfertigt ist eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen. Sie ist gerechtfertigt, wenn (I) eine Unternehmerentscheidung vorliegt, mit der einem veränderten Arbeitsbedarf Rechnung getragen wird. Unternehmerentscheidung ist das Konzept, zur Anpassung des Personals an den Arbeitsbedarf. Die Zweckmässigkeit der Entscheidung ist grundsätzlich nicht überprüfbar, es sei denn, dass sie offenbar unsachlich, ungeeignet o. willkürlich ist (AP 6, 8 zu
§ 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; AP 11 zu § 1 KSchG = DB
86, 2236; AP 14 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 86, 824; AP 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 87, 776; AP 27 zu
§ 2 KSchG 1969 = NZA 90, 734); (2) betriebliche Gründe zur Kündigung bestehen. Das können innerbetriebliche o. ausserbetriebliche Umstände sein. Innerbetriebliche sind regelmässig Rationalisierungsmassnahmen, Um- o. Einstellung der Produktion (AP 53 zu § 1
17n
KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 91, 891); ausser-betriebliche sind Auftragsmangel, Umsatzrückgang (AP 45 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 90, 65 = DB 89, 2384), Gewinnverfall, Unrentabilität (AP 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 90, 607) usw. Den AG trifft im Kündigungsschutzprozess die substantiierte Darlegungs- u. Beweislast, für die inner- o. ausserbetrieblichen Ursachen (AP 6 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; AP 11 zu § 1 KSchG 1969 = DB 86, 2236); (3) der Arbeitsplatz weggefallen ist. Es ist nicht notwendig, dass der konkrete Arbeitsplatz weggefallen ist, ausreichend ist, dass ein Arbeitsplatz entbehrlich ist (AP 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 86, 232; dazu Ascheid DB 87, 1144); (4) dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen. Hierdurch wird das ultima ratio Prinzip zum Tatbestandsmerkmal erhoben. Ein dringendes Erfordernis ist nur dann gegeben, wenn es unvermeidbar ist. Vermeidbar ist es, wenn (4.1) der AN auf einen freien Arbeitsplatz versetzt werden kann (AP 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 85, 489; AP 50 = NJW 91, 587; AP 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung = NZA 91, 806; v. 20. 1. 1994 — 2 AZR 489/93); (4.2) der AN weitergebildet werden kann; (4.3) einem Interesse des AG durch eine Änderungskündigung genügt wird (AP 8 zu § 2 KSchG 1969 = NJW 85, 1797); (4.4) dagegen sind Massnahmen der Arbeitsstreckung als unternehmerische Entscheidung der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die Frage der Versetzungsmöglichkeit ist unternehmensbezogen, dagegen im öffentlichen Dienst eingeschränkt wegen unterschiedlichen Wortlauts des Gesetzes; (5) die Interessenabwägung zugunsten des AG ausfällt; da nach der Rspr. aber kaum noch Raum für eine Interessenabwägung bleibt, ist dieses Tatbestandsmerkmal leergelaufen. Zur Darlegungsund Beweislast: Becker-Schaffner BB 92, 557. Lit.: Schaub BB 93, 1089.
5. Ist ein AN aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden, so ist die K. trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der AG bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte (Lebensalter, Dauer der Beschäftigung, Kinderzahl usw.) nicht hinreichend berücksichtigt hat. Horizontal sind nur AN desselben Betriebes (AP 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern = NZA 87, 125; AP 15 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 87, 775); vertikal, solche auf vergleichbaren Arbeitsplätzen zur Sozialauswahl heranzuziehen (AP 9 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NJW 86, 2336 = NZA 86, 260). Dies gilt auch bei Massenkündigungen (AP 7 = NJW 86, 274 = NZA 86, 64). Auf Verlangen des AN hat der AG die Gründe der getroffenen sozialen Auswahl, deren Gewichtung und die Namen der in die soziale Auswahl einbezogenen AN anzugeben (AP 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, = DB 83, 830; AP 4 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = DB 84, 2303; AP 17 = NZA 89, 264). Der AN kann dann seinerseits darlegen und beweisen, dass die mitgeteilten Gründe rechtsfehlerhaft (AP 7 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) o. nicht zutreffen (EzA 16, 17 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Er muss sozial Stärkere namentlich benennen (AP 10 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Bei einer Massenkündigung kann sich jeder AN auf einen sozialen Auswahlfehler berufen (AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NJW 85, 2046). Die Beweislast ist für den AN infolge der Neugestaltung der Anhörung des Betriebsrates wesentlich erleichtert. Im Rahmen der Sozialauswahl sind andere als soziale Gründe nicht zu berücksichtigen. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine Kündigung sozialwidrig ist, wenn bei der Sozialauswahl ausschliesslich betriebliche Belange berücksichtigt wurden (AP 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung = DB 85, 974). Erkrankungen des AN können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon für sich die Kündigung rechtfertigen (AP 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; AP 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die Gründe für die Sozialauswahl können im allgemeinen nicht anhand einer Punktetabelle gewichtet werden. Jedoch gewinnt der AG einen Beurteilungsspielraum, wenn die Gewichtung in einer Auswahlrichtlinie festgelegt ist, sofern sie den Mindestvoraussetzungen genügt (AP 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 83, 830; AP 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 90, 226). Aus dem KSchG lässt sich nicht die Wertung entnehmen, der AG müsse aufgrund einer Rationalisierung im Dienstleistungsbereich in jedem Fall an Stelle mehrerer Änderungskündigungen eine geringere Zahl von Beendigungskündigungen aussprechen (v. 19. 5. 1993 — 2 AZR 584/92 — NZA 93, 1075). Soziale Gründe können hintangesetzt werden, wenn der sozial Stärkere aus überwiegenden betriebl. Gründen im Betr. weiterbeschäftigt werden muss (hervorragender Spezialist usw.). Stimmt der BR einer betriebsbedingten K. zu, so erwächst eine tatsächl. Vermutung, dass K.-Gründe bestehen u. soziale Auswahl zutreffend (AP 23 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Lit.: Linck AuA 91, 11; DB 90, 1866; Meisel DB 91, 92; Rieble NJW 91, 65.
6. Mischtatbestände. Wird eine Kündigung mit mehreren Kündigungssachverhalten begründet, die verschiedenen Tatbestandsmerkmalen des § 1 II KSchG unterfallen, dann richtet sich der Prüfungsmassstab in erster Linie danach, aus welchem der im KSchG genannten Bereiche die Störung kommt, die sich auf das Arbeitsverhältnis nachteilig auswirkt (AP 12 zu § 1 KSchG 1969 = NJW 87, 516). Lit.: Rüthers/Henssler ZfA 88, 31.
IV. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die K. sozial ungerechtfertigt ist, so besteht es fort; bei einer entspr. Feststellung im Falle der ÄnderungsK. gilt das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen weiter. Es steht damit zugleich rechtskräftig fest, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (EzA 11 zu § 4 KSchG n. F.). Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der AG eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat u. die in dem ersten Prozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen. Der AG hat den AN weiterzubeschäftigen u., wenn er sich in Annahmeverzug befand, dem AN den Verdienstausfall zu ersetzen (§§ 615 BGB, 11 KSchG; Winderlich BB 92, 2071). Ansprüche aus Annahmeverzug können bereits vor Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses geltend gemacht werden. Während des Laufes des KSch.-Prozesses hat der AN u. U. einen Beschäftigungsanspruch. Dieser kann für den Fall gestellt werden, dass die K. Erfolg hat (AP 4 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung = NZA 88, 741; 89, 207). War Streitgegenstand des Prozesses eine ausserordentl. K., so kann der AG im Lohnfortzahlungsprozess nicht mehr einwenden, diese habe in eine ordentl. umgedeutet werden müssen (AP 2 zu § 615 BGB Böswilligkeit; AP 12 zu § 11 KSchG). Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Schluss der mündlichen Verhandlung vor Ablauf der Kündigungsfrist lag. Was sich der Arbeitnehmer auf den Zwischenverdienst anrechnen lassen muss, ist abschliessend in § 11 KSchG bestimmt. Dazu gehört im Unterschied zu § 615 S. 2 BGB (Annahmeverzug) nicht das Ersparte. Hat der AN zwischenzeitlich eine andere Stelle angetreten, so kann er bis zum Ablauf einer Woche nach Rechtskraft des Urteils gegenüber dem alten AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigern (AP 1 zu § 12 KSchG 1969; vgl. Bauer BB 93, 2444). Die Nichtfortsetzungserklärung kann auch in einer Kündigungserklärung zu sehen sein (AP 2 zu § 12 KSchG 1969). Die Frist wird durch Abgabe der Erklärung zur Post gewahrt. Das Arbeitsverhältnis erlischt mit Zugang der Erklärung (§ 12 KSchG).
V. Ist das Arbeitsverhältnis auf die K. des AG nicht aufgelöst worden, so kann auf Antrag des AN (Ausnahmen Auszubildende: AP 6 zu § 13 KSchG 1969 = DB 85, 2515), wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverh. nicht zuzumuten ist (§ 9 KSchG; dazu AP 8 zu § 9 KSchG 1969), o. im Falle einer ordentl. K. auf Antrag des AG
(AP 5 zu § 9 KSchG 1969), wenn eine den Betr.-Zwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist, das Gericht das Arbeitsverhältnis zum Ende der K.-Frist im —) Urteil auflösen u. den AG zur Zahlung einer angemessenen Abfindung verurteilen (§§ 9, 13 KSchG). Die h. M. geht im Falle der aoK davon aus, dass zum Zeitpunkt des Zuganges aufgelöst werden muss. Beide Parteien können übereinstimmend den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses stellen (v. 23. 6. 1993 – 2 AZR 56/93) alsdann hat das Gericht ohne weitere Sachprüfung aufzulösen. Das BAG hat aufgetretene Bedenken gegen die Verfassungsmässigkeit von §§ 9, 10 KSchG verneint (AP 12 zu § 9 KSchG 1969 = NJW 85, 991). Das Verhalten dritter Personen ist als Auflösungsgrund des AG nur dann geeignet, wenn der AN dieses veranlasst hat (AP 18 zu § 9 KSchG 1969 = NZA 88, 16). Ist eine ordentliche Kündigung aus anderen Gründen als mangelnde Sozialrechtfertigung unwirksam, kann der AG keinen Antrag stellen (AP 4 zu § 9 KSchG 1969). Ob eine weitere Zusammenarbeit noch sachdienlich ist, muss nach dem Zeitpunkt des Urteils beurteilt werden (AP 3 zu § 9 KSchG 1969). Der Antrag des AG ist unbegründet, wenn der AN unterdes dem besonderen Kündigungsschutz von Mitgliedern der Betriebsverfassungsorgane unterliegt (AP 1 zu § 9 KSchG 1969). Die Abfindung schliesst weitere Schadensersatzanspr. wegen Verlusts des Arbeitsplatzes aus (AP 24 zu § 7 KSchG; AP 2 zu § 9 KSchG 1969). Bei der Bemessung der Abfindung hat das Gericht alle Umstände des Falles zu berücksichtigen. Sie kann bis zu 12, bei AN, die das 55. Lebensjahr vollendet u. mehr als 15 Jahre beschäftigt waren, bis zu 15, bei solchen, die mindestens 20 Jahre beschäftigt waren, bis zu 18 Monatsverdiensten bemessen werden. Die Abfindungserhöhung gilt nicht, wenn der AN das nach den Sozialversicherungsgesetzen massgebende Ruhestandsalter in dem Auflösungszeitpunkt erreicht hat. Sie wird fällig mit Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Eine Verzinsung erfolgt erst seit Rechtskraft des Urteils (AP 2 zu § 8 KSchG). Abfindungsurteile sind vorläufig vollstreckbar (AP 4 zu § 62 ArbGG 1979 = DB 88, 659). Der AN hat bei teilweiser Abweisung eines von ihm bezifferten Abfindungsbetrages anteilige Kosten zu tragen (AP 3 zu § 10 KSchG 1969 = NZA 87, 139). Eine vergleichsweise zugesagte Abfindung kommt bei Tod des AN vor Auflösungszeitpunkt nicht ohne weiteres in Wegfall (AP 19 zu § 771 ZPO). Die Abfindung ist wegen einer vom AG veranlassten o. gerichtlich ausgesprochenen Auflösung innerhalb bestimmter Grenzen lohnsteuer- und sozialversicherungsfrei (§ 3 EStG). Die Auflösung ist vom AG veranlasst, wenn dieser die entscheidende Ursache für die Auflösung gesetzt hat (BFH BStBl. II 80, 205). Der formale Auflösungstatbestand ist unerheblich. Nicht veranlasst ist die Auflösung durch Befristung (BFH BStBl. II 80,
393). Steuerfrei sind nur solche Abfindungen, die wegen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden (BStBl. II 80, 205). Rückständige, bereits verdiente Löhne, Urlaubsgelder usw. sind mithin steuerpflichtig, auch wenn sie als Abfindungen bezeichnet werden. Für die Beurteilung, ob die Rückstände bereits verdient sind, wird auf den vereinbarten Auflösungszeitpunkt abgestellt. Steuerfrei sind mithin Löhne usw., wenn das Arbeitsverhältnis nur zum 30. 9. kündbar war, aber bereits zum 30. 4. aufgelöst wird u. die Löhne als Abfindung gezahlt werden (BFH BStBl. II 80, 205). Eine steuerpflichtige Abfindung kann nach §§ 24 Nr. 1 a, 34 I, II EStG steuerbegünstigt sein (BFH BStBl. II 79, 176). Die Abfindung wird u. U. von einem Erstattungsanspruch des -. Arbeitsamtes wegen Unterstützungsgewährung erfasst (§ 117 AFG). Im Konkurs geniesst der Abfindungsanspruch keinen besonderen Vorrang (AP 14 zu § 61 KO = NJW 85, 1724). Der Abfindungsanspruch verjährt in zwei Jahren (a. A. 30 Jahre: EzA 12 zu § 9 KSchG n. F.). Ob die Abfindung der Beitragspflicht zur gesetzlichen Sozialversicherung unterliegt, war umstr. Das BAG u. BSG haben dies verneint (AP 6 zu § 10 KSchG 1969 = NJW 89, 1381 = NZA 89, 271; BSG BB 90, 1320; 1704; dazu DB 91, 1933). Lit.: Bauer NZA 91, 617; Popp DB 93, 734.

Feststellungsklage i. S. d. § 256 ZPO, die auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist und daher das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde. Der enge, auch sog. punktuelle Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage entspricht dem Wortlaut des § 4 S. 1, 2. Hs. KSchG. Auch für eine solche Kündigungsschutzklage muss ein Feststellungsinteresse gegeben sein. Aufgrund der Regelung des § 7 KSchG, wonach eine Kündigung bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung der fehlenden sozialen Rechtfertigung als wirksam gilt, ist dieses Feststellungsinteresse in der Regel gegeben. Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG (drei Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung) erhoben werden.

Kündigungsschutz für Arbeitnehmer (2 b).

Vorheriger Fachbegriff: Kündigungsschutzgesetz | Nächster Fachbegriff: Kündigungsschutzprozess