besondere persönliche Merkmale

Unterfall der persönlichen Merkmale.
Im Regelungskontext des § 28 StGB führt die Einordnung eines Unrechts- oder Schuldmerkmals als persönliches Merkmal im Gegensatz zum tatbezogenen Merkmal dazu, dass nur der Tatbeteiligte damit belastet werden darf, der es in eigener Person aufweist. Erfasst werden Motive und Tendenzen, die die Einstellung des Täters zu seiner Tat kennzeichnen, ferner Merkmale, die eine höchstpersönliche Pflichtenstellung umschreiben. Es spielt nach h. M. keine Rolle, ob es sich dabei um Tatbestandsmerkmale — z. B. Anvertrauung bei der Unterschlagung, § 246 Abs. 2 StGB oder um tatbestandlich typisierte Schuldmerkmale handelt — z.B. Rücksichtslosigkeit in § 315 c Abs. 1
Nr. 2 StGB. Für den Fall, dass bei mehreren Beteiligten hinsichtlich solcher Merkmale Divergenzen auftreten, enthält § 28 StGB zwei Regelungsmodelle, je nachdem ob es um strafbegründende oder strafinodifizierende besondere persönliche Merkmale geht.
Strafbegründende besondere persönliche Merkmale sind solche, die notwendiger Bestandteil eines Grunddelikts sind, z.B. die Amtsträgereigenschaft bei den echten Amtsdelikten oder die spezielle Berufseigenschaft z. B. in den §§ 203, 278 StGB. Weist ein Mitwirkender ein solches Merkmal in seiner Person nicht auf, so kann er in keiner Form Täter des Delikts sein, sondern allenfalls Teilnehmer.
* Für den Fall, dass der Haupttäter das Delikt einschließlich des strafbegründenden persönlichen Merkmals in seiner Person verwirklicht hat und dass in der Person des Teilnehmers alle Voraussetzungen der §§26 oder 27 StGB vorliegen - nur nicht das persönliche Merkmal -, ordnet § 28 Abs. 1 StGB eine obligatorische Strafmilderung Strafmilderungsgrund) an.
* Der umgekehrte Fall, dass beim Ausführenden das strafbegründende persönliche Merkmal fehlt, aber bei dem Tatveranlasser oder Unterstützenden vorhanden ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Sofern hier keine mittelbare Täterschaft über die Rechtsfigur des qualifikationslos-dolosen Werkzeug-Gehilfen möglich ist, bleiben alle Beteiligten straflos.
Strafmodifizierende besondere persönliche Merkmale sind solche, die strafschärfend (z.B. die Gewerbsmäßigkeit in § 260 StGB), strafmildernd (z.B. die Schwangerschaft der Täterin eines an der eigenen Leibesfrucht vorgenommenen Abbruchs, § 218 Abs. 3 StGB), strafausschließend (z. B. das Angehörigenprivileg in § 258 Abs. 6 StGB) oder strafaufhebend Rücktritt vom Versuch, §§ 24,31 StGB; tätige Reue) wirken. Hierfür gilt § 28 Abs. 2 StGB mit folgendem Inhalt:
* Für jeden Täter ist schon bei der Wahl des Tatbestandes das jeweilige Vorliegen oder Nichtvorliegen des besonderen persönlichen Merkmals zu berücksichtigen.
Das kann beispielsweise dazu fiihren, dass bei gemeinschaftlicher Unterschlagung der eine als Mittäter einer veruntreuenden Unterschlagung und der andere als Mittäter einer einfachen Unterschlagung schuldig zu sprechen und zu bestrafen ist.
* Weist ein Täter das besondere persönliche Merkmal auf, ein Teilnehmer dagegen nicht, so bewirkt § 28 Abs. 2 StGB eine Tatbestandsverschiebung der akzessorischen Haupttat, d. h., für Schuldspruch und Strafrahmen ist die Haupttat zugrunde zu legen, die auch beim Haupttäter vorläge, wenn er das besondere persönliche Merkmal nicht aufwiese.
Hat der Haupttäter eine veruntreuende Unterschlagung begangen, ist der Anstifter, dem die Sache nicht anvertraut war, auch wenn er das Anvertrauungsverhältnis beim Haupttäter kannte, nur aus Anstiftung zur einfachen Unterschlagung strafbar.
- Erfüllt nur der Teilnehmer das besondere persönliche Merkmal, nicht aber der Täter, löst § 28 Abs. 2 StGB eine Akzessorietätsdurchbrechung aus, denn für den Schuldspruch und den Strafrahmen des Teilnehmers wird die Haupttat zugrunde gelegt, die vorläge, wenn der Haupttäter die zum Teilnehmer identischen persönlichen Merkmale besäße.
Damit ist beispielsweise der Anstifter einer Unterschlagung, dem die Sache anvertraut war, aus Anstiftung zur veruntreuenden Unterschlagung strafbar, auch wenn der Haupttäter selbst nur aus einfacher Unterschlagung verurteilt wird.
Im Zusammenhang mit § 14 StGB geht es darum, Strafbarkeitslücken bei Handeln von Vertretern und Organen juristischer Personen zu schließen Strafausdehnung auf Organe und Vertreter). Erfasst werden hier nur strafbegründende besondere persönliche Merkmale und von diesen nur solche, die dazu dienen, eine bestimmte soziale Rolle ihres Trägers in dem durch den Straftatbestand abgesteckten Rahmen zu kennzeichnen.
Z.B. Kfz-Halter in § 21 StVG, Arbeitgeber in § 266 a StGB oder Gemeinschuldner in § 283 StGB.

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