Festsetzung

Verwaltungsvollstreckung: Anordnung der Vollzugsbehörde, dass das angedrohte Zwangsmittel Androhung) nunmehr angewendet werden soll. Innerhalb des Verwaltungszwangsverfahrens stellt sie den letzten Schritt vor der tatsächlichen Anwendung des Zwangsmittels dar. Eine eigenständige Festsetzung für alle Zwangsmittel ist nur im Bund und im Land Berlin vorgesehen. In den Ländern Brandenburg und Nordrhein-Westfalen ist eine Festsetzung aller Zwangsmittel nur im Anwendungsbereich des allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vorgesehen; im Anwendungsbereich des Polizeigesetzes hingegen nur beim Zwangsgeld. Die übrigen Bundesländer kennen eine Festsetzung überhaupt nur beim Zwangsgeld. In Bayern bedarf es nicht einmal beim Zwangsgeld einer Festsetzung, da bereits die Androhung als - durch fruchtlosen Fristablauf bedingter Leistungsbescheid ergeht. Ist eine Festsetzung nicht obligatorisch vorgesehen, kann die Behörde sie gleichwohl vornehmen. Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung ist dann die Vorschrift, die die Anwendung des Zwangsmittels regelt.

Zu einer Festsetzung kommt es regelmäßig nur im gestreckten Verfahren; beim sofortigen Vollzug entfällt die Festsetzung (vgl. z.B. § 14 S.2 BVwVG); im abgekürzten Verfahren kann sie entfallen.
Die Festsetzung ist ein selbstständiger Verwaltungsakt. Das ist unproblematisch beim Zwangsgeld, denn die Festsetzung des Zwangsgeldes erfolgt durch Erlass eines Leistungsbescheides, der den Adressaten zur Zahlung verpflichtet. Die Rechtsnatur der Festsetzung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs ist dagegen umstritten. Nach teilweise vertretener Auffassung ist die Festsetzung dieser Zwangsmittel kein Verwaltungsakt. Die Festsetzung erschöpfe sich bei der Ersatzvornahme in der privatrechtlichen Beauftragung eines Dritten und beim unmittelbaren Zwang in der verwaltungsinternen Anordnung an die Vollzugsorgane, Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs anzuwenden. Die Gegenansicht verweist darauf, dass in diesem Fall eine gesonderte gesetzliche Regelung des Instituts der Festsetzung überflüssig sei, weil die vorgenannten Verfahrensschritte zweifelsohne auch in den Ländern erforderlich sind, die die Festsetzung nicht als eigenes Rechtsinstitut kennen. Nach dieser Ansicht beinhaltet die Festsetzung die Feststellung, dass die Voraussetzung für die Anwendung des Zwangsmittels vorliegt, insbesondere dass die zugrunde liegende Verfügung vollstreckbar ist. Folge dieser Auffassung ist, dass die Festsetzung, um wirksam zu werden, dem Adressaten bekannt zu geben ist (§ 43 Abs. 1 S.1 VwVfG). Fehlt die erforderliche Bekanntgabe, kann das Zwangsmittel nur unter den Voraussetzungen des sofortigen Vollzugs rechtmäßig angewandt werden.

Nach Bundesrecht ist die Festsetzung kein kraft Gesetzes sofort vollziehbarer Verwaltungsakt, sodass Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO). Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Bundesgesetz die aufschiebende Wirkung eines gegen die Festsetzung gerichteten Rechtsbehelfs ausdrücklich ausschließt. Das Gleiche gilt, wenn die zu vollstreckende HDU-Verfügung kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, denn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erstreckt sich dann nicht allein auf die Grundverfügung, sondern auch auf alle Maßnahmen zu ihrer Vollstreckung. Demgegenüber haben die Länder aufgrund der Ermächtigung in § 80 Abs. 2 S.1 Nr. 3 bzw. § 80 Abs. 2 S.2 VwGO die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Vollstreckungsmaßnahmen von Landesbehörden ausgeschlossen.

Rechtmäßigkeit der Festsetzung nach Bundesrecht (zu den landesrechtlichen Regelungen Verwaltungsvollstreckungsrecht).
Bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung ist § 14 S. 1 BVwVG.
Formelle Rechtmäßigkeit. Für die Festsetzung ist die Vollzugsbehörde zuständig. Einer Anhörung vor der Festsetzung bedarf es wegen § 28 Abs. 2 Nr.5 VwVfG nicht.
Materielle Rechtmäßigkeit. In materieller Hinsicht müssen zunächst die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein (gestrecktes Verfahren). In verfahrenstechnischer Hinsicht muss eine wirksame Androhung vorliegen und es muss die in der Androhung gesetzte Frist abgelaufen sein. Schließlich muss die Festsetzung inhaltlich der Androhung entsprechen. Gewerberecht Marktverkehr.

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