Ersatzvornahme

Vollstreckungsmassnahme einer Verwaltungsbehörde, die eine durch .inanfechtbaren Verwaltungsakt auferlegte Handlung, sofern diese von einem anderen als dem Adressaten des Verwaltungsaktes vorgenommen werden kann, selbst ausführt oder durch Dritte auf Kosten des Pflichtigen ausführen lässt (z. B. Beseitigung eines rechtswidrig errichteten Gebäudes durch einen Abbruchunternehmer). Die E. muss vorher angeordm t werden und ist mit Rechtsbehelfen angreifbar. verwaltungsvollstreekungsverfahren.

(§§ 10 VwVG, 887 ZPO) ist die ersatzweise Vornahme einer (vertretbaren) Handlung, die an sich ein Dritter schuldet, durch (die Verwaltung oder) einen (von ihr damit betrauten) anderen. Sie ist ein Zwangsmittel im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung bzw. der Vollstreckung, das der Vollstreckung der Verpflichtung zu einer vertretbaren Handlung dient. Ihre Kosten trägt der Pflichtige. Lit.: Giehl, M., Ersatzvornahme im Zivilrecht, Diss. jur. Göttingen, 1995; Ackermann, C., Die klassische Ersatzvornahme, 2000 (Schweiz)

, Kommunalrecht: Maßnahme der Kommunalaufsicht. Kommt die Kommune einer Anordnung (Anordnungsrecht) der Kommunalaufsichtsbehörde nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, kann die Aufsichtsbehörde die Anordnung anstelle und auf Kosten der Kommune selbst durchfiihren oder die Durchführung einem anderen übertragen.
Die Ersatzvornahme im Kommunalrecht ähnelt der Ersatzvornahme im Verwaltungszwangsverfahren. Eine Ersatzvornahme im Verwaltungszwangsverfahren scheidet als Maßnahme gegen die Kommune aus, weil die Verwaltungsvollstreckungsgesetze die Anwendung
von Mitteln des Verwaltungszwangs gegen ISenorden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts regelmäßig für unzulässig erklären. Ebenso wie bei der Anwendung von Zwangsmitteln im gestreckten Verfahren im Rahmen des Verwaltungszwangsverfahrens müssen auch bei der Ersatzvornahme die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d. h., die Anordnung muss als „Grundverfügung” entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar sein. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein gegen die Anordnung eingelegter Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. § 80 Abs. 2 VwGO).
Bei der Ersatzvornahme der Aufsichtsbehörde handelt es sich im Verhältnis zur Kommune um einen anfechtbaren Verwaltungsakt, der — ähnlich der Festsetzung im Verwaltungszwangsverfahren — die Ausübung des Aufsichtsmittels regelt. Diese Wirkung ist von der Maßnahme zu unterscheiden, die im Wege der Ersatzvornahme vorgenommen wird (Erlass eines Verwaltungsaktes, Realakt, Akt der Normsetzung, Abgabe einer öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Willenserklärung). Insoweit kommt der Ersatzvornahme Doppelwirkung zu.
Im Unterschied zum Selbsteintritt im Rahmen der
Fachaufsicht werden die Maßnahmen, die die Aufsichtsbehörde im Wege der Ersatzvornahme anstelle der Kommune trifft, im Verhältnis zu Dritten der beaufsichtigten Kommune zugerechnet, die dann auch der richtige Klagegegner ist.
Verwaltungsvollstreckung: eines der drei Zwangsmittel im Verwaltungszwangsverfahren. Es dient der Durchsetzung einer vertretbaren Handlung. Eine vertretbare Handlung liegt vor, wenn deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (z. B. der Abriss eines Hauses). Vertretbare Handlungen betreffen immer ein positives Tun; niemals Duldungen oder Unterlassungen. Letztere sind unvertretbar und können deswegen nicht im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden.
Fremdvornahtne und Selbstvornahme. Nach § 10 BVwVG erfolgt die Ersatzvornahme, indem die Behörde einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragt (sog. Fremdvornahme), der die Handlung sodann anstelle des Pflichtigen vornimmt. Der beauftragte Dritte wird als Ersatzunternehmer bezeichnet. Demgegenüber wird der Fall, dass nicht ein Dritter, sondern die Behörde selbst die Handlung vornimmt (sog. Selbstvornahme), bundesrechtlich als Anwendung unmittelbaren Zwangs qualifiziert (§ 12 BVwVG). Die Vollstreckungsgesetze der Länder (Verwaltungsvollstreckungsrecht) regeln die Selbstvornahme teils als Fall der Ersatzvornahme, teils als Fall des unmittelbaren Zwangs. Zur im Einzelfall problematischen Abgrenzung zwischen Ersatzvornahme und unmittelbarem Zwang siehe dort.
Rechtsbeziehungen bei Fremdvornahme. Soweit ein Ersatzunternehmer beauftragt wird, bestehen zwischen diesem und der Behörde (Innenverhältnis) vom Ausnahmefall der Inanspruchnahme als Notstandspnictinger abgesenen — Keine ottentntn-recntnchen Beziehungen. Vielmehr erfolgt die Beauftragung
des Ersatzunternehmers aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages. Im Verhältnis zum Pflichtigen und zu Dritten (Außenverhältnis) ist der Ersatzunternehmer lediglich Vollzugsgehilfe der Behörde (Verwaltungshelfer); sein Handeln wird also unmittelbar der Behörde zugerechnet. Daher bestehen zwischen dem Pflichtigen und dem Ersatzunternehmer selbst weder öffentlich-rechtliche noch privatrechtliche Beziehungen. Fügt der Ersatzunternehmer bei seiner Tätigkeit dem Pflichtigen oder Dritten einen Schaden zu, haftet für ihn gem. Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB der Staat. Erfolgt die Schädigung durch ein Abschleppfahrzeug bleibt daneben die Halterhaftung des Ersatzunternehmers nach §7 StVG anwendbar.
Widerstand bei Ersatzvornahme. Leistet der Pflichtige bei der Ersatzvornahme Widerstand, so kann dieser mit Gewalt gebrochen werden (vgl. § 15 Abs. 2 BVwVG). Das Recht, Widerstand mit Gewalt zu brechen, steht nur der Behörde, nicht aber dem Ersatzunternehmer zu, da der Ersatzunternehmer als bloßer Verwaltungshelfer keine eigenen hoheitlichen Befugnisse hat.
Die Kosten der Ersatzvornahme hat der Pflichtige zu tragen, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig durchgeführt worden ist. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist eine Ex-post-Betrachtung maßgeblich. Bei Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme hat die Behörde auch keinen Anspruch aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung, da andernfalls die öffentlich-rechtlichen Kostenregelungen umgangen würden.
Die Behörde kann die Kosten der Ersatzvornahme zum einen nach deren Durchführung geltend machen. Die Geltendmachung erfolgt durch Erlass eines Verwaltungsaktes (Leistungsbescheid). Zum Teil ist die dafür erforderliche Verwaltungsaktsbefugnis ausdrücklich geregelt. Zum Teil ergibt sie sich inzident aus solchen Vorschriften, die anordnen, dass die Kosten beigetrieben werden können. Denn die Beitreibung setzt den Erlass eines Leistungsbescheides voraus. Gegen den Bescheid können Widerspruch und Anfechtungsklage erhoben werden. Ob diesen Rechtsbehelfen aufschiebende Wirkung zukommt, wird unterschiedlich beurteilt. Nach h. M. ist die aufschiebende Wirkung nicht nach § 80 Abs. 2 S.1 Nr. 1 VwG() ausgeschlossen, weil die Kosten der Ersatzvornahme, die ihrem Wesen nach Aufwendungsersatzansprüche sind, nicht zu den öffentlichen Abgaben oder Kosten im Sinne dieser Vorschrift gehören. Die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Festsetzung von Kosten nach durchgeführter Ersatzvornahme ist nach h.M. auch nicht gern. §80 Abs. 1 S.1 Nr.3 VwG() i. V m. solchen landesrechtlichen Regelungen ausgeschlossen, die die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung ausschließen. Denn mit der Durch406
führung der Ersatzvornahme hat das (erste) Vollstreckungsverfahren bereits seinen Abschluss gefunden. Der Leistungsbescheid ist keine Maßnahme mehr in der Verwaltungsvollstreckung, sondern eine Maßnahme, die im Anschluss an die (erste) Verwaltungsvollstreckung ergeht. Er ist zugleich neuer Vollstreckungstitel, dem sich ein (zweites) Vollstreckungsverfahren anschließen kann. Insoweit aber ergeht er vor der Verwaltungsvollstreckung.
Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, die Kosten der Ersatzvornahme vorzufinanzieren. Nach dem Vollstreckungsrecht der Länder hat der Pflichtige auf Anforderung der Behörde auf die Kosten der Ersatzvornahme einen Vorschuss zu leisten, wenn die Voraussetzungen für die Durchführung der Ersatzvornahme erfüllt sind. Im BVwVG ist eine derartige Vorschussleistung nicht geregelt, sie wird aber aus der gesetzlich bestimmten Kostentragungslast des Pflichtigen hergeleitet. Auch die Anforderung der voraussichtlichen Kosten erfolgt durch Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage gegeben sind. Dabei ist streitig, ob nicht die Anforderung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme als Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung qualifiziert werden kann mit der Folge, dass dem Widerspruch bzw. der Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 Abs.2 S.1 Nr.3 VwG() i. V. m. den landesrechtlichen Regelungen, die die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung ausschließen).
Zahlt der Pflichtige die entstandenen oder im Voraus angeforderten Kosten nicht, erfolgt die Vollstreckung im Wege des Beitreibungsverfahrens.

polizeiliche Zwangsmittel, Verwaltungszwang, Werkvertrag (3).

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