Kündigung

Der Begriff Kündigung setzt ein über eine längere Dauer gehendes Schuld Verhältnis voraus. Die insoweit bekanntesten Dauerschuldverhältnisse sind der Arbeits - und der Mietvertrag, aber auch Darlehen können gekündigt werden, Grundschulden und Hypotheken, ein Leihverhältnis.
Kündigungen sind grundsätzlich einseitige Willenserklärungen des Kündigenden gegenüber demjenigen, dem gekündigt werden soll. Sie müssen diesen tatsächlich auch erreicht haben - eine Tatsache, wofür der Kündigende beweispflichtig ist.
Kündigungen können mit vertraglich oder gesetzlich festgelegten Kündigungsfristen erfolgen, aber auch als ausserordentliche fristlose Kündigungen.

Einige Schuldverhältnisse werden meist auf längere oder unbestimmte Zeit abgeschlossen, zum Beispiel Arbeits-, Darlehens-, Gesellschafts- und Mietverträge. Bei derartigen Verträgen haben beide Parteien die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Dies geschieht durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die die andere Partei nur erhalten, aber nicht «annehmen» muß. Man unterscheidet dabei: die ordentliche oder fristgemäße Kündigung. Sie muß innerhalb einer bestimmten, sich aus dem Vertrag oder dem Gesetz ergebenden Frist vor dem sich ebenfalls entweder aus dem Vertrag oder dem Gesetz ergebenden Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Vertrag gekündigt werden kann (zum Beispiel sechs Wochen vor dem Quartalsschluß). Sie muß zu diesem Zeitpunkt nicht nur ausgesprochen, sondern der anderen Partei auch bereits zugegangen sein; die außerordentliche oder fristlose Kündigung, auch «Kündigung aus wichtigem Grund» genannt. Sie kann bei schweren Vertragsverletzungen der anderen Partei ausgeprochen werden und ist sofort wirksam; die Änderungskündigung. Sie ist äußerlich eine ordentliche Kündigung. Mit ihr erstrebt der Kündigende aber nicht wirklich eine Beendigung des Vertrages, sondern möchte diesen zu geänderten Bedingungen (zum Beispiel zu einem höheren Entgelt) fortsetzen. Ist die andere Partei damit ein- verstanden, verlängert sich der Vertrag zu den neuen Bedingungen. Sonst ist er beendet.

ist eine einseitige, auf die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses gerichtete Willenserklärung (z.B. §§564II, 620II, 671, 723 BGB). Es handelt sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das nicht für die Vergangenheit, sondern nur für die Zukunft (ex nunc) wirkt. Die K. stellt ein Gestaltungsrecht dar. Man unterscheidet zwischen der ordentlichen, zumeist befristeten K. (z.B. § 565 BGB) und der außerordentlichen Kündigung, die i.d.R. fristlos ist (z.B. § 621 I BGB). Besonderheiten gelten im Arbeitsrecht, da im Falle der Anwendbarkeit des KSchG eine ordentliche K. nur ;. BS; : s: en- sie gemäß § 1 I KSchG sozial gerechtfertigt ist.

ist die einseitige Willenserklärung, dass ein Dauerschuldverhältnis für die Zukunft beendet oder eine Leistung fällig werden soll. Die fristlose K. wirkt für sofort, die befristete (z.B. halbjährige, monatliche) K. wirkt zu einem späteren Zeitpunkt (ordentliche K., ausserordentliche K.). Das K.srecht ist ein Recht auf Rechtsänderung (Gestaltungsrecht). Es beruht auf vertraglicher Vereinbarung oder auf Gesetz. Die einmal rechtswirksam erfolgte K. kann nicht wieder einseitig zurückgenommen werden; vielmehr ist Abschluss eines neuen Vertrages nötig. K. kommt bei folgenden Rechtsgeschäften vor: Auftrag, Kreditauftrag, Werkvertrag, Bürgschaft (Kreditbürgschaft), Dienstvertrag (Kündigungsschutz), Miete, Pacht, Darlehen, Leihe, Gesellschaft, Gemeinschaft, Versicherungsvertrag u. a. Vgl. auch Suspendierung.

ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die ein Dauerschuldverhältnis (z. B. Arbeitsverhältnis, Miete) mit Wirkung für die Zukunft beendet wird. Als Ausübung eines Gestaltungsrechts ist sie bedingungsfeindlich
u. grundsätzlich unwiderruflich. Man unterscheidet die an bestimmte Fristen gebundene ordentliche K. u. die fristlose, zumeist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässige ausserordentliche K. Zu den Kündigungsfristen u. zu den Voraussetzungen der K. im einzelnen Arbeitsverhältnis, Kündigungsschutz, Dienstvertrag, Miete, Gesellschaft.

Im Arbeitsrecht:

ist eine einseitige, empfangsbedürftige, rechtsgestaltende, bedingungsfeindliche, unwiderrufliche Willenserklärung, die den Endtermin des Arbeitsverhältnisses bestimmen soll. Erfolgt sie bereits vor vereinbarter Arbeitsaufnahme, so ist nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden, ob die K.-Frist vor vereinbartem Vertragsbeginn läuft u. sie bereits vorher wirksam wird (AP 2, 3 zu § 620 BGB; AP 4 = NJW 87, 148 = NZA 86, 671; Berger-Delhey PersV 90, 480). Ein Kündigungsausschluss vor Vertragsbeginn ist zulässig. Bei vereinbarter Probezeit wird im allgem. die K.-Frist sofort zu laufen beginnen. I. Die K. bedarf keiner gesetzl. Form (Ausnahme: Schriftform nach § 62 SeemannsG; Auszubildende § 15 BBiG), sie kann daher auch mdl. erklärt werden. Eine vertragl. vereinbarte Form ist zu wahren, andernfalls ist sie i. Zw. (Kliemt DB 93, 1874) nichtig (§ 125 S. 2 BGB). Nichtbeachtung der tarifvertraglich vorgeschriebenen Form begründet bei -Tarifbindung der Parteien deren Nichtigkeit (§ 125 S. 1 BGB; vgl. AP 1 zu § 54 BMT-G II). In Gemeindeordnungen vorgesehene Formvorschriften sind keine Formvorschriften im Rechtssinne, sondern gesetzliche Vertretungsregelungen (AP 6 zu § 174 BGB = NJW 89, 549 = NZA 89, 143). Haben die Parteien eine Kündigung durch Einschreiben vereinbart, ist im Zweifel nur anzunehmen, dass der Kündigungszugang gesichert werden soll, dagegen dem Einschreiben keine konstitutive Bedeutung zukommt (AP 8 zu § 125 BGB). Die K. muss den Willen des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis zu beenden, eindeutig erkennen lassen; jedoch ist der Gebrauch des Wortes K. nicht notwendig (AP 1 zu § 620 BGB Kund.- Erklärung). Sie darf nicht unter einer Bedingung erklärt werden, jedoch sind Bedingungen, die allein vom Willen des Gekündigten (vgl. unten IV) abhängen, zulässig (AP 1 zu § 626 BGB Bedingung). Die K. wird rechtswirksam mit dem Zugang beim K.-Empfänger. Bei K. unter Anwesenden muss der Kündigungsadressat sie i. d. R. verstehen. Eine K. unter Abwesenden geht zu, wenn sie so in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, dass er unter regelmässigen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann (AP 7, 8 zu § 130 BGB). Ein Brief geht mit Einlage zur verkehrsüblichen Zeit in den Postkasten zu (AP 12 = NJW 84, 1651 = DB 84, 1202), ein Einschreibebrief noch nicht mit Hinterlegung des Einschreibezettels (AP 4, 7), sondern erst mit der Abholung des Briefes. Dagegen geht sie im Augenblick der Zustellung zu, wenn sie durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers (nicht Postbeamten) präsentiert und später zur Post niedergelegt worden ist (BGH NJW 77, 194). Ein an die Heimatanschrift des Gekündigten gerichtetes Kündigungsschreiben geht diesem auch dann zu, wenn er sich in Urlaub (AP 16 = NJW 89, 606) o. in Untersuchungshaft (AP 17 = NJW 89, 2213 = NZA 89, 625) befindet. Zulässig ist auch die Aushändigung der K. an Familienangehörige und Zimmervermieter (AP 7 zu § 130 BGB), an Buchhalter des AG (AP 8). Zweifelhaft ist, ob Vereinbarungen wirksam sind, wonach die Kündigung am Tage nach der Aufgabe zur Post als zugegangen gilt (vgl. AP 9). Hat der K.-Adressat den Zugang vereitelt, so muss er sich so behandeln lassen (AP 5, 10), als ob sie zugegangen wäre. Eine Zugangsvereitelung liegt aber noch nicht dann vor, wenn der AG eine Anschriftenänderung nur aus einer übersandten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erkennen kann (AP 10) o. ein Angehöriger aus eigenem Antrieb die K. zurückschickt (AP 18 = NZA 93, 259), wohl u. U. wenn der AN eine K. zu erwarten hat und in Urlaub geht, ohne Anschrift zu hinterlassen (AP 5) o. eine niedergelegte Einschreibesendung nicht von der Post abholt (AP 9 zu § 18 SchwbG = NJW 87, 1508 = NZA 86, 640). Im Regelfall braucht der AN jedoch nicht unaufgefordert seine Urlaubsanschrift anzugeben (AP 11). Die K. kann nicht zurückgenommen werden; dies soll auch dann gelten, wenn die K. unwirksam war o.
der AN Kündigungsschutzklage erhoben hat (AP 6, 9 zu § 9
KSchG 1969). Jedenfalls liegt in der Erhebung der Kündigungsschutzklage kein antizipiertes Einverständnis zur Rücknahme. Durch sie entfällt nicht das Rechtsschutzinteresse u. wird der AN nicht gehindert, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG zu verlangen. Die K. braucht nicht begründet zu werden (AP 55, 56 zu § 1 KSchG) (Ausnahme Auszubildender), es sei denn, dass bei Tarifbindung der Parteien der Tarifvertrag o. eine Betriebsvereinbarung eine Begründung vorschreibt (AP 1 zu § 54 BMT-G II). Nach § 626 II BGB sind dem ausserordentlich Gekündigten jedoch auf Verlangen die Gründe mitzuteilen. Die Nichtbegründung einer ao. K. kann zur Schadensersatzpflicht führen (AP 50 zu § 626 BGB). Eine Anhörung des AN ist vor Ausspruch einer K. grundsätzlich nicht notwendig (NJW 77, 1413). Ausnahmen können sich vor allem bei ao. K. u. der Verdachtskündigung ergeben (BB 72, 1094). Die Vorschriften über die Anhörung des Betriebsrats sind zu beachten. Die K. kann auf sofortige Beendigung (fristlos o. ao.; s. unter III) o. auf Beendigung nach Ablauf einer bestimmten Frist (fristgemässe o. ordentl. K.; s. unter II) gerichtet sein. Die K. kann durch einen Vertreter des AG erklärt werden. Im allgemeinen muss dieser bei Ausspruch der K. seine Bevollmächtigung auf entsprechende Rüge (Hohmeister ArbuR 92, 143) nachweisen (§ 174 BGB). Einer Nachweisung bedarf es dann nicht, wenn sie durch einen Vertreter erfolgt, dem üblicherweise das K.-Recht übertragen ist, also durch den Personalleiter (AP 1 zu § 174 BGB; v. 29. 10. 92 — 2 AZR 460/92 — NZA 93, 743), einen eingetragenen Prokuristen (AP 9 = NJW 92, 2046), nicht dagegen bei Personalsachbearbeiter (AP 2 zu § 174 BGB; AP 7 = NZA 90, 63); zum Vereinsvorstand: (AP 1 zu § 30 BGB = NZA 90, 520). Die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht umfasst zumeist nicht die Bevollmächtigung zu einer weiteren Kündigung o. zu deren Entgegennahme (vgl. AP 3 zu § 174 BGB; BGH NJW 80, 990). Indes kann eine ao K. durch Vertreter des AG ausgeschlossen werden (AP 8 zu § 626 BGB Ausschlussfristen). In zahlreichen GO ist die Befugnis zur Kündigung durch den Gemeinde/Stadtdirektor eingeschränkt (AP 24 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NZA 87, 635; AP 6 zu § 174 BGB = NJW 89, 549 = NZA 89, 143; AP 1 zu § 101 GemO NW).
II. 1. Die ordentl. K. kommt zumeist nur in den auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnissen in Betracht, dagegen ist sie in befristeten Arbeitsverhältnissen i. d. R. ausgeschlossen. Das Recht zur o. K. kann tariflich ausgeschlossen werden (AP 83 zu § 626 BGB = NJW 85, 1851 = NZA 85, 426; AP 86 = NJW 85, 2606 = NZA 85, 559). Lassen die Parteien die Kündbarkeit im Vertrage ungeregelt, kann die Vertragslücke nicht ohne weiteres mit den gesetzlichen Kündigungsfristen (KFr) geschlossen werden. Vielmehr kann eine andere Regelung gewollt sein (AP 1 zu § 154 BGB). Zur Fortführung des AV nach § 625 BGB: AP 5 zu § 625 BGB = BB 89, 1126. Die Kündigungsfristen (KFr.) sind für alle Arbeitnehmer mit Ausnahme der unter den Geltungsbereich des SeemannsG fallenden AN im BGB geregelt. KFr. ist die Zeitspanne, die zwischen dem Zugang der K. u. der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss. Die K. muss auch dann am letzten Tag der KFr. zugehen, wenn der AN in den nächsten Tag hinein arbeiten muss (AP 6 zu § 130 BGB). Fällt der letzte Tag, an dem noch gekündigt werden kann, auf einen Sonnabend, Sonntag o. staatl. anerkannten Feiertag, so ist unzureichend, wenn die K. erst am nächsten Wochentag zugeht (AP 1 zu § 193 BGB; AP 9 zu § 130 BGB).
2. a) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters o. eines Angestellten kann mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. o. zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Allein für die Kündigung des AG beträgt die Kündigungsfrist, wenn das AV in dem Betrieb o. Unternehmen (1) zwei Jahre bestanden hat, 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats, (2) 5 Jahre, 2 Monate (3) 8 Jahre, 3 Monate, (4)
10 Jahre, 4 Monate, (5) 12 Jahre, 5 Monate, (6) 15 Jahre, 6 Monate, (7) 20 Jahre, 7 Monate jeweils zum Ende eines Kalendermonats. Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres des AN nicht berücksichtigt. Das KündFrG gilt auch für Änderungskündigungen (v. 12. 1. 1994 — 4 AZR 152/93 —).
b) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von 6 Monaten, kann das AV mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden. Die Verkürzung der KFr. tritt automatisch ein, wenn eine Probezeit vereinbart wird. War das Probearbeitsverhältnis befristet, so ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn diese nicht vorbehalten war. Hieran hat sich nach § 622 III BGB nichts geändert.
c) Wegen der Abwicklung der alten Rechtslage muss auf die früheren Auflagen verwiesen werden.
3. a) Nach § 622 IV 1 BGB sind die Grund-KFr, die verlängerten KFr wie die KFr während der Probezeit tarifdispositiv, damit die Tarifpartner für einzelne Wirtschaftszweige und Beschäftigungsgruppen Besonderheiten berücksichtigen können. Die Tariföffnungsklausel gestattet aber auch die Abweichung von Kündigungsterminen. Die Tarifpartner sind nach § 622 VI BGB lediglich gebunden, für AN keine nachteiligeren Regelungen als für AG zu schaffen.
b) Die Tarifvertragsparteien können die KFr eigenständig regeln, sie können aber auch auf die gesetzlichen Regelungen verweisen. Von einer eigenständigen Regelung ist dann auszugehen, wenn die Tarifvertragsparteien Besonderheiten mit ihren Normen Rechnung tragen wollen. Sie dürfen dabei nicht an die Unterscheidung von Arbeitern u. Angestellten anknüpfen. Jedoch werden Regelungen denkbar sein, dass etwa für AN in Produktionsstätten kürzere Fristen vereinbart werden, wenn die Produktion erheblichen Schwankungen unterliegt. Verweisen die Tarifverträge schlicht auf das Gesetz, so liegt lediglich eine deklaratorische Inbezugnahme vor.
c) Haben AG u. AN einzelvertraglich eine KFr vereinbart, unterliegen sie aber andererseits der Tarifbindung, so können sich Unterschiede zwischen vertraglicher und tariflicher KFr ergeben. Um diese Unterscheidung zu vermeiden, können einzelvertraglich die Tarifnormen, auch soweit sie nur kraft Nachwirkung gelten, in Bezug genommen werden. Die Tarifnormen über KFr sind Beendigungsnormen (§§ 1, 4 TVG). Nach § 4 III TVG sind abweichende einzelvertragliche Regelungen wirksam, sofern sie günstiger als die Normen des Tarifvertrages sind. Im allgemeinen wird der AN ein Bestandsschutzinteresse an seinem AV haben, so dass in jedem Fall der AG die längere KFr einhalten muss. Denkbar ist aber auch, dass der AN für seine K. ein Mobilitätsinteresse hat mit der verkürzten vereinbarten KFr zu kündigen.
4. a) Die gesetzliche Grund-KFr (§ 622 I BGB) kann grundsätzlich einzelvertraglich nicht abgekürzt werden. Dies ergibt sich aus § 622 V BGB. Gleichwohl bestehen von diesem Grundsatz Ausnahmen (unter b—e). Dagegen hat § 622 V 2 BGB klargestellt, dass einzelvertraglich eine Verlängerung der KFr o. eine Verminderung der Kündigungstermine vereinbart werden kann. Dies gilt jedoch für den AN nicht schrankenlos. Eine Grenze der Verlängerung ergibt sich aus § 624 BGB, wonach AN nicht länger als 5 Jahre gebunden werden können. Zum anderen ist eine Verlängerung nicht möglich, wenn die Berufsfreiheit des AN (Art. 12 GG) eingeschränkt wird o. der AN sittenwidrig gebunden wird (§ 138 BGB).
b) Nach § 622 V Nr. 1 BGB kann die gesetzliche KFr im Rahmen eines Aushilfsarbeitsverhältnisses während der ersten 3 Monate verkürzt werden. Es kann also auch eine entfristete ordentliche K. vereinbart werden. Wegen der Einhaltung der 3-Monatsfrist ist auf den Ausspruch der K. abzustellen, selbst wenn der Ablauf der KFr nach 3 Monaten liegt.
c) Nach § 622 V Nr. 2 BGB kann einzelvertraglich eine verkürzte Grund-KFr vereinbart werden, wenn der AG i. d. R. nicht mehr als 20 AN ausschliesslich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt u. die KFr 4 Wochen nicht unterschreitet. Bei der Berechnung der Beschäftigungszeit ist auf den AG (also das Unternehmen) und nicht auf den Betrieb abzustellen. § 622 BGB will insoweit den Bedürfnissen von Kleinunternehmen Rechnung tragen. Bei der Ermittlung der AN-Zahl sind nur AN zu berücksichtigen, deren regelmässige Arbeitszeit wöchentlich 10 Stunden o. monatlich 45 Stunden übersteigt.
d) Während der Probezeit kann die Grund-KFr verkürzt sein (oben II 2b).
e) Nach § 622 IV 2 BGB können auch von nicht Tarifgebundenen einzelvertraglich die tariflichen KFr in Bezug genommen werden. Nach § 622 II BGB verlängert sich nur die KFr für den AG. Einzelvertraglich kann aber vereinbart werden, dass sich in gleichem Umfang die KFr für den AN verlängert. Einzelvertraglich dürfen für den AN keine ungünstigeren KFr u. Kündigungstermine als für den AG vereinbart werden. Andererseits können die KFr für den AG verlängert werden (§ 622 VI BGB). Wird einzelvertraglich für den AN eine längere KFr als für den AG vereinbart, so gilt nach h. M. die verlängerte KFr auch für den AG.
5. a) Nach Art. 222 EGBGB werden die Fälle in die Neuregelung
“so
des § 622 BGB einbezogen, in denen vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung die K. dem AN zugegangen ist, der kündigungsrechtliche Sachverhalt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung noch nicht abgeschlossen ist u. die Neuregelung für den AN, dem gekündigt worden ist, günstiger ist als die gesetzliche Regelung. Hierdurch kommt es zu einer Ungleichbehandlung zwischen Arbeitern und Angestellten in den Fällen, in denen vor dem 15. 10. 1993 eine K. zugegangen ist (umstr., ob verfassungswidrig: Wollgast ArbuR 93, 325; dagegen Preis DB 93, 2125). Über Art. 222 Nr. 1 EGBGB hinaus kommt es zur Ungleichbehandlung, wenn in den Arbeitsverträgen auf die gesetzlichen Vorschriften in irgendeiner Form verwiesen wird. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen deklaratorischen u. konstitutiven Verweisungen. Im allgemeinen werden in dem schlichten Hinweis auf die gesetzlichen Vorschriften die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften gemeint sein. Ist dagegen in der Verweisung Bezug genommen auf eine gesetzliche K. 6 Wochen zum Quartalsschluss, wird eine konstitutive Verweisung anzunehmen sein und es trotz der Neuregelung bei dieser KFr verbleiben.
Lit.: Adomeit/Than NJW 94, 11; Hromadka BB 93, 2372; Preis/ Kramer DB 93, 2125; Schwedes BArbB193 Nr. 12, S. 8; Wank NZA 93, 961; Widlak AuA 93, 353; Wollgast ArbuR 93, 325; Worzalla, Arbeitgeber 93, 816.
Unzulässig ist für den Fall der K. durch den AN den Verfall von Kautionen o. Vertragsstrafen zu vereinbaren (AP 9, 12 zu § 622 BGB). Bestimmt der Kündigende bei Abgabe der K. eine zu kurze KFr., so wird sie i. Zw. zum nächstzulässigen Zeitpunkt wirksam. Eine K. ist unwirksam, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist. Das kann z. B. der Fall sein, wenn der AG sich gegen eine K. des AN gewandt hat, aber kurz danach selbst kündigt (DB 72, 1680). Gegenüber Mitgliedern von Organen der Betriebsverfassung u. des Personalrats ist die ordentl. K. ausgeschlossen (§§ 15 KSchG, 103 BetrVG, 114 BPersVG).
III. 1. Die ausserordentliche K. ist sowohl bei Arbeitsverhältnissen auf bestimmte Zeit als auch auf unbestimmte Zeit möglich als ultima ratio (AP 70 zu § 626 BGB). Sie ist nur wirksam, wenn die Voraussetzungen von § 626 I BGB vorliegen. Der Ausschluss der ao. K. ist unwirksam, indes kann vereinbart werden, dass nur der AG selbst ao kündigen kann (AP 8 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Die Erklärung einer ao K. aus wichtigem Grund muss für den Erklärungsempfänger zweifelsfrei den Willen des Erklärenden erkennen lassen, von der sich aus § 626 I BGB ergebenden besonderen Kündigungsbefugnis Gebrauch zu machen (AP 2 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Sie wird idR. als fristlose ausgesprochen; sie kann aber auch entfristet, d. h., mit verkürzter Frist erklärt werden. In diesen Fällen muss eindeutig klargestellt werden, dass eine ao. K. mit Auslaufzeit gewollt ist (AP 31 zu § 626 BGB). Ob eine ordentl. o. ao. K. ausgesprochen ist, ist Tatfrage. Eine Umdeutung einer ord. K. in eine ao. (DB 75, 214) o. in eine Anfechtung (AP 4 zu § 9 MSchG 1968) ist ausgeschlossen. Wohl kann eine ao. K. in eine o. K. umgedeutet werden. Voraussetzung ist aber, dass die o. K. nicht mit Rechtsmängeln behaftet ist. So kann die ao. K. eines Schwerbehinderten nicht in o. K. umgedeutet werden, wenn nur Zustimmung zur ao. K. bei Hauptfürsorgestelle beantragt. Insbesondere muss die Anhörung des Betriebsrats erfolgt sein. Hat BR einer ao. K. zugestimmt, so kann eine Umdeutung in o. K. erfolgen (AP 15 zu § 102 BetrVG 1972). Hat er dagegen widersprochen, so ist eine Umdeutung nur möglich, wenn vorsorglich auch zur o. K. gehört (AP 10 zu § 102 BetrVG 1972). Die Umdeutung muss bis zum Urteil in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht werden (AP 3 zu § 13 KSchG 1969; AP 10 zu § 626 BGB Druckkündigung). Scheitert die Umdeutung einer ao. K. in eine ordentl. aus formellen Gründen u. hat sich das Gericht deswegen nicht mit den Kündigungsgründen befasst, so können diese vom AG noch bei einer später ausgesprochenen K. herangezogen werden (AP 11 zu § 626 BGB; AP 10 zu § 9 KSchG 1969 = DB 84, 883). Lit.: Hager BB 89, 693; Molkenbur/Krasshöfer-Pidde RdA 89, 337; Schmidt NZA 89, 661.
2. Kündigungsgrund: Nach § 626 1 BGB können alle Dienstverhältnisse (Arbeitsverhältnisse) aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer KFr. gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles u. unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der KFr. o. bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die früheren gesetzlichen Regelungen sind Anhaltspunkte für den wichtigen Grund (AP 87 zu § 626 BGB = NJW 86, 342 = NZA 85, 661). Hierfür ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig; dies gilt insbesondere auch für die Widerlegung vom Kündigungsadressaten behaupteter Rechtfertigungsgründe, die einen wichtigen Grund ausschliessen (AP 3 zu § 1 KSchG 1969, AP 76 zu § 626 BGB = DB 84, 884). Das BAG unterscheidet Störungen in verschiedenen Bereichen des Arbeitsverhältnisses, nämlich im Leistungsbereich (z. B. Schlechtleistung) [ao. K. nur nach vorheriger, nicht mitbestimmungspflichtiger Abmahnung zulässig; v. 17. 2. 94 — 2 AZR 616/93 —], im Bereich der betriebl. Verbundenheit aller Mitarbeiter (z. B. Verstösse gegen die Betriebsordnung u. den Be-
triebsfrieden), im persönl. Vertrauensbereich der Vertragspartner u. Unternehmensbereich. Die Falljurisprudenz ist kaum übersehbar (Schaub ArbR-Hdb. § 125). Wiederholte Unpünktlichkeit ist dann ein wichtiger Grund, wenn sie den Grad einer beharrlichen Arbeitsverweigerung erreicht (AP 99 zu § 626 BGB = NJW 89, 546 = NZA 89, 261). Der geschuldeten Tätigkeit vergleichbarer Nebentätigkeit während der Krankheit kann ein wichtiger Grund sein (v. 26. 8. 93 — 2 AZR 154/93). Sofern die ao. K. auf die kommunistische Einstellung o. Betätigung eines AN gestützt werden soll, muss konkret das besondere Sicherungsbedürfnis des AG verletzt o. der dringende u. unabweisbare Verdacht einer strafb. Hdlg. gegeben sein u. einer der vorgenannten Leistungsbereiche beeinträchtigt o. verletzt sein (AP 58 zu § 626 BGB; v. 29. 7. 93 — 2 AZR 90, 93 —). Bei vorsätzlichen Vermögensdelikten zum Nachteil des AG sind die Unterhaltspflichten des AN im Rahmen der Interessenabwägung nur dann zugunsten des AN zu berücksichtigen, wenn sie die schlechte Vermögenslage des AN bedingen (AP 101 zu § 626 BGB = NJW 89, 1884 = NZA 89, 755). Der AG kann im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses auch solche Kündigungsgründe nachschieben, die er dem AN nach § 626 II 3 BGB nicht mitgeteilt hat (AP 65 zu § 626 BGB; DB 80, 1350; Leisten ArbuR 91, 206). Jedoch kann eine Nachschiebung im Prozess ausgeschlossen sein, wenn die für den Vortrag gesetzten Fristen verstrichen sind (§ 61a ArbGG). Zur Nachschiebung u. Anhörung des Betriebsrats (AP 15 zu § 102 BetrVG 1972). Die einzel- o. kollektivvertragl. Vereinbarung erweiterter Tatbestände, bei denen eine ao. Kündigung gerechtfertigt sein soll, ist sowohl für AN (AP 67 zu § 626 BGB) als auch für Vertreter juristischer Personen (AP 15 zu § 622 BGB) unwirksam. Eine Veröffentlichung der Namen fristlos entlassener AN ist zumindest ohne Zustimmung des BR nicht möglich, da sie eine Betriebsstrafe darstellt (AP 13 zu § 847 BGB). Für den AN ist kein Grund zur ao. Kündigung ein besonders günstiges Stellenangebot (AP 59 zu § 626 BGB) o. Krankheit, wenn der AG ihn noch mit leichter Büroarbeit, zu der der AN in der Lage ist, beschäftigen kann (AP 1 zu § 626 BGB Krankheit). Durch eine aoK des AN wird auch ein AG in seinem Ansehen betroffen, so dass dieser eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit erheben kann (AP 9 zu § 256 ZPO 1977 = NZA 86, 714).
3. Verwirkung, Fristablauf, Verzicht. a) Nach § 626 II BGB muss eine ao. K. (auch im Falle tarifl. Regelung, BB 73, 1170) innerhalb von zwei Wochen zugehen (AP 12 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Die Frist kann weder durch Tarifvertrag noch Betriebsvereinbarung verlängert werden (AP 13). Dagegen ist dem AG unbenommen, auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist Kündigungsgründe nachzuschieben (AP 65 zu § 626 BGB; BGH DB 79, 117). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die K. massgebenden Tatsachen sichere (AP 61 zu § 626 BGB; AP 2, 6 zu § 626 BGB Ausschlussfristen) Kenntnis erlangt. Bei Gesamtvertretung einer juristischen Person beginnt sie, wenn nur ein Mitglied Kenntnis erlangt (AP 1 zu § 28 BGB = NZA 85, 250). Grundsätzlich unzureichend ist die Kenntnis Dritter, es sei denn, dass sich der Kündigungsberechtigte dessen Kenntnis zurechnen lassen muss (AP 1, 3, 11 zu § 626 BGB Ausschlussfristen; Besonderheiten bei Behördenaufbau des öffentl. Dienstes: AP 13; NZA 84, 228; Berger-Delhey PersV 91, 67). Hat der Aufsichtsrat das Kündigungsrecht, hat dieser eine kurzfristige Überlegungszeit, wenn er informiert worden ist; er muss aber alsdann wieder zusammentreten (BGH NJW 81, 166). Bei eigenmächtigem Urlaubsantritt beginnt die Ausschlussfrist mit der Rückkehr des AN aus dem Urlaub (AP 14). Für die Einhaltung der Frist ist der Kündigende darlegungs- u. beweispflichtig: AP 3, 4, 7. Wird die K. auf einen fortdauernden Zustand gestützt, so beginnt die Fr. mit der Beendigung des Zustandes. Wird die ao. auf mehrere Dienstverfehlungen gestützt, so sind frühere verfristet, es sei denn, dass sie in einem inneren Zusammenhang stehen (AP 7). Der AG darf auch die zur Entlastung des AN sprechenden Argumente ermitteln (DB 76, 249), indes ist der Fristablauf nicht mehr gehemmt, wenn alle Umstände aufgeklärt sind (NJW 76, 797; AP 27 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NJW 89, 733 = NZA 89, 105; v. 31. 3. 93 — 2 AZR 492/92 —). Das Gesetz will damit lange Unsicherheitszeiten vemeiden. Bei strafbaren Handlungen wird der Abschluss des Strafverfahrens zumeist abgewartet werden können (AP 9 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Versäumt der AG die Frist des § 626 II BGB, so kann die K. fiktiv wirksam werden, wenn der AN nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (AP 3). Die Frist des § 626 II BGB ist verfassungsgemäss (AP 61 zu § 626 BGB). Der Berufung auf den Fristablauf kann mit der Einrede der Arglist begegnet werden (BGH NJW 75, 1698). b) Innerhalb der Zweiwochenfrist kommt eine Verwirkung der ao. K. nicht in Betracht (AP 20 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NZA 87, 366). c) Auf das Recht zur ao. K. kann nach Eintritt des K.-Grundes verzichtet werden. Ein Verzicht ist i. d. R. anzunehmen, wenn der K.-Berechtigte in Kenntnis des wichtigen Grundes eine ordentl. K. ausspricht o. sonst den ao. K.-Grund verzeiht. a—c) Durch Zeitablauf, Verwirkung, Verzicht o. Verzeihung ausgeschlossene K.-Gründe können ergänzend zur Würdigung neuer Gründe für eine K. herangezogen werden (AP 11 zu § 626 BGB).
4. Eine unwirksame ao. K. kann eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung sein (AP 2 zu § 9 KSchG 1969; DB 74, 2406). Ferner kann eine Fürsorgepflichtverletzung vorliegen, wenn ein AN fristlos entlassen wird, nachdem er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angestrebt hat (AP 82 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht). Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 II BGB wegen Auflösungsverschulden setzt voraus, dass die Zweiwochenfrist des § 626 II 1 BGB (III 3) eingehalten ist (AP 11 zu § 628 BGB). Haben beide Vertragsteile eines Dauerschuldverhältnisses schuldhaft die Vertragsgrundlage zerrüttet, so kann die Würdigung aller Umstände ergeben, dass der Vertragsteil, der die Zerrüttung überwiegend verschuldet hat, nicht wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages kündigen kann. Ist bei beiderseitiger Zerrüttung die fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wirksam, dann hat der andere Teil, der am Vertrag festhält, wegen des ihm durch die Kündigung entstandenen Schadens keinen Ersatzanspruch (BGH NJW 81, 1264). Wird ein ArbVerh. ao. gekündigt, so hat der AN grundsätzl. Anspruch auf anteilmässige Vergütung (§ 628 I 1 BGB). Diese fällt nur dann nach § 628 I 2 BGB weg, wenn die bisherigen Leistungen gerade wegen der Beendigung der Tätigkeit für den AG nicht mehr von Interesse sind (AP 2 zu § 628 BGB Teilvergütung = DB 84, 2705).
IV. Änderungskündigung. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine von einem Teil gewünschte Vertragsumgestaltung, kann dieser sie durch Änderungs-K. durchsetzen. U. U. kann die Ablehnung einer Vertragsänderung sogar einen wichtigen Grund darstellen (AP 6 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; AP 71 zu § 626 BGB). Die Berufung des AG auf den Gleichbehandlungsgrundsatz stellt für sich allein kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen dar (AP 3 zu § 2 KSchG 1969). Sie kann bedingt erklärt werden für den Fall, dass der Vertragspartner sich auf das neue Angebot nicht einlässt. Sie kann aber auch unbedingt erklärt werden u. anschliessend das neue Arbeitsverhältnis angeboten werden. Die Änderungs-K. ist eine echte K. Es sind daher, von der ao. Änderungs-K. abgesehen, die K.-Fristen einzuhalten; ggf ist der Betriebsrat anzuhören. Die ÄnderungsK ist unwirksam, wenn im Zeitpunkt des Zugangs ein Kündigungsverbot besteht (AP 2 zu § 2 KSchG 1969). Der AN kann unter dem Vorbehalt, dass die Ä.-K. nicht sozial ungerechtfertigt, das Vertragsangebot annehmen. Alsdann kann er im Wege der Kündigungsschutz-klage lediglich die Feststellung begehren, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist; im Falle seines Obsiegens gilt alsdann das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhalt, im Falle seines Unterliegens mit dem neuen. Er kann sich jedoch auch
generell gegen die Ä.-K. wenden; alsdann endet sein Arbeitsverhältnis im Unterliegensfall. Eine ao. Ä.-K. ist nur begründet, wenn die alsbaldige Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen unabweisbar notwendig u. die neuen Bedingungen für den AN zumutbar sind (AP 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung; AP 71 zu § 626 BGB). Eine ordentliche verhaltensbedingte Ä. K. ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses vorliegt (AP 2 zu § 1 KSchG 1969 = NJW 90, 597). Bei einer betriebsbedingten Ä.-K. unterliegt die Unternehmensentscheidung nur der Missbrauchskontrolle. Ob die Organisationsänd. unabweisbar ist, wird nachgeprüft (AP 27 zu § 2 KSchG 1969). Umstr. ist, ob durch eine Änderungs-K. das Arbeitsverhältnis in ein befristetes umgewandelt werden kann (Plander NZA 93, 1057). Arbeitet der AN auf eine aoÄ-K weiter o. auf eine oÄ-K über die Klagefrist der Kündigungsschutzklage weiter, so ergibt im allgemeinen die Auslegung seines Verhaltens, dass er die Ä.-K. hinnimmt. Auf die aoÄ-K ist § 2 KSchG entspr. anwendbar (AP 16 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 87, 94; AP 20 = NZA 88, 737). Zu Besonderheiten im öffentl. Dienst: AP 1 zu § 60 MTB II. Lit.: Becker-Schaffner BB 91, 129; Enderlein ZfA 92, 21; Linck AR-Blattei SD 1020.1.1.
V. Teilkündigung. Eine TeilK ist grundsätzlich unwirksam, da dem AN nicht ein anderer Inhalt des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses aufgezwungen werden kann. Eine Ausnahme von der Unwirksamkeit wurde dann gemacht, wenn sich der AG die TeilK einzelner Arbeitsbedingungen vorbehalten hat (AP 2 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; AP 1 zu § 620 BGB Teilkündigung). In neuerer Zeit wird weiter differenziert: (1) Bei einzelnen Arbeitsvertragsbedingungen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, ist eine vorbehaltene TeilK wegen Umgehung des Kündigungsschutzes von Änderungskündigungen unwirksam. (2) Wegen anderer Vertragsbedingungen handelt es sich um einen vorbehaltenen Widerruf, der nach § 315 BGB der Billigkeitskontrolle genügen muss (AP 5 zu § 620 BGB Teilkündigung = DB 83, 1368) Eine Teilkündigung eines Zusatzvertrages ist dagegen möglich; dies ist z. B. der Fall, wenn einem leitenden Arzt das Liquidationsrecht eingeräumt ist und die Berechnung in einem Zusatzvertrag enthalten ist (AP 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag = NJW 91, 2370).
VI. Eine vorsorgliche K. ist eine unbedingte K. Bei ihr behält sich der Kündigende lediglich intern vor, dass er sie rückgängig machen will, wenn sie sich infolge Änderung der Verhältnisse als nicht notwendig erweisen sollte.
Lit.: Wank RdA 93, 79.
/4.

ist die auf die Beendigung eines Schuldverhältnisses (Dauerschuldverhältnisses) gerichtete empfangsbedürftige Willenserklärung (z. B. §§ 542, 543, 620 II, 671, 723 BGB). Sie ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Im Gegensatz zum Rücktritt ist sie nicht auf Rückabwicklung, sondern nur auf gegenwärtige oder zukünftige Abwicklung gerichtet. Sie kann ordentliche K. und außerordentliche K., befristete K. und unbefristete (fristlose) K. sein, wobei die ordentliche K. meist befristete K. und die außerordentliche K. meist fristlose K. ist. Die außerordentliche Kündigung bedarf eines wichtigen Grunds (§ 314 BGB), d.h. des Vorliegens von Tatsachen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags Verhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung des Vertragsverhältnisses oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (z.B. Diebstahl im Betrieb, dringender Diebstahls verdacht, beharrliche Arbeitsverweigerung, beharrliches Leugnen vorsätzlicher Gleitzeitmanipulation, Alkoholismus, nicht Einschlafen während der Nachtarbeit, im Vereinsrecht z.B. rückwirkende Beitragserhöhung). Langjährig Beschäftigten, die wegen Krankheit nur noch eingeschränkt beschäftigt werden können, darf nur in Ausnahmefällen außerordentlich gekündigt werden. Einer Prostituierten, die in einem zur privaten Nutzung gemieteten Wohnhaus Freier empfängt, darf nicht ohne Abmahnung gekündigt werden. Im Arbeitsrecht muss (außer der außerordentlichen K. auch) die ordentliche, nach § 623 BGB der Schriftform bedürftige K. sozial gerechtfertigt sein (§1 I KSchG), wenn sie wirksam sein soll. Sozial gerechtfertigt ist eine K. dann, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen (z.B. mangelnde Eignung), oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Ein Sonderfall der K. ist die Änderungskündigung. Für das Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis ist, legt § 621 BGB die allgemeinen Kündigungsfristen der ordentlichen K. fest. Die einheitliche Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung von Arbeitsverhältnissen beträgt 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats (§ 622 I BGB). Die Kündigungsfrist bei K. durch den Arbeitgeber (1-7 Monate) hängt von der Dauer der Betriebszugehörigkeit ab (§ 622 II BGB). Lit.: Söllner, A./Waltermann, R., Arbeitsrecht, 14. A. 2006; Lepke, A., Kündigung bei Krankheit, 12. A. 2006; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 2. A. 2004; Biebl, J., Das neue Kündigungs- und Befristungsrecht, 2004; Handbuch Kündigungsrecht, hg.v. Pauly, S., 2004; Hummel, D., Krankheit und Kündigung, 2. A. 2004; Berkowsky, W., Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, 4. A. 2005

insbes. allgemein: einseitige Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft durch Abgabe einer Gestaltungserklärung.
Anders als Rücktritt oder Anfechtung führt die Kündigung nicht zu einer rückwirkenden Umwandlung oder Beseitigung des Schuldverhältnisses, sondern berührt den vor Wirksamwerden der Kündigung erfolgten Leistungsaustausch nicht.
Die Kündigung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Vertragspartner und wird mit Zugang und ggf. Ablauf einer Kündigungs- oder Auslauffrist wirksam (Empfangsbedürftigkeit einer Willenserklärung). Besondere Formerfordernisse bestehen nur, soweit dies im Einzelfall vertraglich vereinbart ist oder sich aus gesetzlichen Sonderregelungen ergibt.
Kraft Gesetzes der Schriftform bedarf die Kündigung des Wohnraummietvertrages (§ 568 Abs. 1 BGB), des Landpachtvertrages (§ 594 f BGB) und des Arbeitsvertrages (§ 623 BGB).
Ein Recht zur ordentlichen Kündigung besteht allgemein bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen (bei befristeten dagegen nur, wenn ein Kündigungsrecht ausdrücklich vereinbart wurde). Zu seiner Ausübung bedarf es i. d. R. keines Grundes, sondern nur der Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist (Fristberechnung).
Gesetzliche Regelungen der Fristen für eine ordentliche Kündigung finden sich etwa in den §§489 (Darlehensvertrag), 573 c, 576, 580 a (Mietvertrag), 584 (Pachtvertrag), 594 a (Landpachtvertrag), 621, 622 (Dienst- und Arbeitsvertrag) BGB. Ist die Frist nicht eingehalten, kommt regelmäßig eine Umdeutung in eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt in Betracht. Die vermieter- bzw. arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung des Wohnraunniet- bzw. Arbeitsverhältnisses ist regelmäßig nur bei Vorliegen besonderer rechtfertigender Gründe wirksam (vgl. § 573 BGB, § 1 KSchG). Auch soweit kein Grund erforderlich ist, kann aber eine ohne wichtigen Grund „zur Unzeit” erfolgende ordentliche Kündigung den Kündigenden zum Schadensersatz verpflichten (vgl. §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 723 Abs. 2 BGB, allgemeiner Rechtsgedanke).
Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung (Kündigung aus wichtigem Grund) setzt dagegen einen ausreichenden Kündigungsgrund voraus. Ein solcher Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung bzw. bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit unzumutbar ist.
Da die außerordentliche Kündigung nur ultima ratio ist, ist sie dann, wenn der wichtige Grund in einer Pflichtverletzung des Vertragspartners liegt, regelmäßig nur nach vorheriger erfolgloser Abmahnung zulässig (vgl. §§314 Abs. 2, 543 Abs. 3 BGB). Aus dem Umstand, dass der Kündigungsgrund die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses voraussetzt, folgt einerseits, dass die Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund ausgesprochen werden kann (§ 314 Abs. 3 BGB; nur innerhalb von zwei Wochen: § 626 Abs. 2 BGB), und andererseits, dass sie regelmäßig fristlos erfolgt. Soweit dies unter Abwägung der beiderseitigen Interessen möglich und geboten ist, kann sie aber mit einer Auslauffrist versehen werden.
Arbeitsrecht: Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch welche auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft Einfluss genommen werden kann. Eine Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das grundsätzlich beiden Parteien zusteht. Es kann sowohl eine Beendigungskündigung (dazu im Weiteren) als auch eine Änderungskündigung erfolgen; dagegen sind Teilkündigungen unzulässig (Änderungskündigung). Es ist grundsätzlich auch möglich, das Arbeitsverhältnis bereits vor Aufnahme der Arbeit beim Arbeitgeber wieder zu kündigen (Kündigung vor Arbeitsantritt), wenn die Parteien dies nicht ausgeschlossen haben. In einem solchen Fall kann die Kündigungsfrist entweder ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung oder aber ab dem Zeitpunkt des Arbeitsantritts laufen. Haben die Parteien den Zeitpunkt, in dem bei einer Kündigung vor Arbeitsantritt die Kündigungsfrist zu laufen beginnt, nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag geregelt, so muss dies im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Abwägung der beiderseitigen Parteiinteressen ermittelt werden.
Haben die Parteien eine lange Kündigungsfrist vereinbart, so spricht dies dafür, dass sie das Arbeitsverhältnis für eine bestimmte Zeit durchführen wollten. Dann liefe die Frist ab dem Arbeitsantritt. Wurde dagegen eine Probezeit mit kurzer Kündigungsfrist vereinbart, so hatten die Parteien wohl kein Interesse an einer Mindestbeschäftigungszeit. Die Frist läuft ab dem Zugang der Erklärung.
Allgemeine Anforderungen: Eine Kündigung muss dem Kündigungsempfänger gegenüber erklärt werden. Es gelten die allgemeinen Voraussetzungen für Willenserklärungen. Gemäß § 623 BGB muss jede Kündigung schriftlich erfolgen (Schriftform auch gemäß §§ 15 Abs. 3 BBiG, 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG erforderlich). Die Kündigungserklärung muss ausreichend bestimmt sein. Sie muss grundsätzlich keine Begründung enthalten. Ausnahmsweise muss eine Kündigung
jedoch dann begründet werden, wenn es sich um die ordentliche Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses handelt (§15 Abs.3 BBiG) oder wenn eine Schwangere gekündigt werden soll (§9 Abs. 3 MuSchG). Zudem muss bei einer außerordentlichen Kündigung der Kündigende auf Verlangen des anderen Teils unverzüglich den Kündigungsgrund schriftlich mitteilen (§ 626 Abs. 2 S.2 BGB). Will der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung unter den gesetzlichen Voraussetzungen des KSchG eine Abfindung anbieten, so muss er nach § 1 a KSchG in der schriftlichen Kündigungserklärung bestimmte Hinweispflichten erfüllen. Zudem muss er den Arbeitnehmer nach §2 Abs. 2 Nr.3 SGB III vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit arbeitnehmerseitiger Aktivitäten sowie die Pflicht des Arbeitnehmers zur unverzüglichen Meldung beim Arbeitsamt informieren und diesen hierfür freistellen. Weiter gelten auch für Kündigungen die allgemeinen Schranken der
§§134, 138, 242 BGB (alleinige Grundlage für einen Kündigungsschutz in -9 Kleinbetrieben). Zudem gilt für Kündigungen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Daher darf erst nach Ausschöpfung milderer Mittel eine Kündigung ausgesprochen werden. Vgl. hierzu auch die Ausführungen zur Erforderlichkeit einer Abmahnung als milderes Mittel.
Kündigungen können als ordentliche oder als außerordentliche Kündigungen erfolgen.
Ordentliche Kündigungen erfolgen in der Regel unter Wahrung einer (gesetzlichen, tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen) Kündigungsfrist. Für sie gilt nach dem BGB zunächst der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Danach kann eine ordentliche Kündigung unter Wahrung der jeweils maßgeblichen Kündigungsfristen ohne weitere Einschränkungen erfolgen. Dieser Grundsatz hat freilich diverse, unterschiedlich intensive Einschränkungen erfahren. Eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer muss zunächst die allgemeinen Anforderungen
erfüllen. Sie bedarf keines Kündigungsgrundes. Der Arbeitnehmer muss aber die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB einhalten. Abweichende Kündigungsfristen für die Arbeitnehmerkündigung können in Tarifverträgen (vgl. § 622 Abs. 4 BGB) und unter den Voraussetzungen des § 622 Abs. 5 BGB im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Auch die ordentliche Arbeitgeberkündigung muss zunächst die allgemeinen Anforderungen erfüllen. Zudem müssen die kollektivrechtlichen Erfordernisse an eine arbeitgeberseitige Kündigung erfüllt sein. Weiter muss auch eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber unter Einhaltung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB erfolgen. Von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Regelungen durch Tarifvertrag sind wiederum nach § 622 Abs. 4 BGB möglich.
Das Recht zur ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber kann im Einzelfall aufgrund gesetzlicher, tarifvertraglicher oder arbeitsvertraglicher Regelungen eingeschränkt oder ausgeschlossen sein (sog. besonderer Kündigungsschutz). Soweit das KSchG anwendbar ist (vgl. dazu Kündigungsschutzgesetz, aber auch Kleinbetrieb), ist die soziale Rechtfertigung Wirksamkeitsvoraussetzung für jede ordentliche Arbeitgeberkündigung. Die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung hängen von der Art des Kündigungsgrundes ab. Dabei lassen sich die tauglichen Gründe für die Rechtfertigung einer Kündigung als personen-, verhaltens- oder als betriebsbedingt einstufen. Während personen- und verhaltensbedingte Kündigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitnehmers entstammen, ist ein betriebsbedingter Kündigungsgrund der Arbeitgebersphäre zuzuordnen. Zudem unterscheiden sich verhaltensbedingte und personenbedingte Kündigungsgründe dadurch, dass bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen das zur Kündigung Anlass gebende Verhalten sehr wohl durch den Arbeitnehmer steuerbar ist, wohingegen die personenbedingten Umstände nicht durch den Arbeitnehmer beeinflussbar sind. Dementsprechend sind personenbedingte Kündigungsgründe dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar, verhaltensbedingte dagegen schon. Auch diese Unterscheidung wirkt sich auf die Anforderungen an die Rechtfertigung von Kündigungen aus. Nach § 1 Abs. 2 S.1 KSchG kann ein personenbedingter Grund eine Kündigung sozial rechtfertigen. Ein die Kündigung rechtfertigender personenbedingter Kündigungsgrund ist gegeben, wenn objektive Umstände in der Person des Arbeitnehmers gegeben sind, die eine negative Prognose für die Zukunft tragen, aufgrund deren eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu erwarten ist und bei einer umfassenden Interessenabwägung das Arbeitgeberinteresse an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Eine negative Prognose ist dann gegeben, wenn das Geschehen in der Vergangenheit die Besorgnis begründet, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft seine Pflichten nicht vertragsgemäß erbringen wird. Dabei entfalten die Umstände aus der
Vergangenheit Indizwirkung für die Zukunft. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Prognose ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung. Im Prozess gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber braucht zunächst einmal nur die seiner Prognose zugrundeliegenden Umstände und die Prognose selbst darzulegen. Danach ist es am Arbeitnehmer, die solchermaßen aufgestellte Prognose des Arbeitgebers zu erschüttern.
Die negative Prognose allein genügt jedoch nicht zur Begründung einer personenbedingten Kündigung. Zusätzlich muss für einen personenbedingten Kündigungsgrund aufgrund der negativen Prognose auch eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu erwarten sein. Mit Rücksicht auf die fehlende Steuerbarkeit solcher Umstände aus der Person des Arbeitnehmers genügt nicht jede Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, sondern nur eine erhebliche Beeinträchtigung. Damit muss die Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreichen. Eine solche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann sowohl technischer als auch wirtschaftlicher Art sein. Technische Interessen sind immer dann betroffen, wenn sich die vertragswidrige Nicht- oder Schlechterbringung der Arbeitnehmerleistung auf die Arbeitsabläufe im Betrieb des Arbeitgebers negativ auswirkt und diese stört. Solche Fälle werden als Betriebsablaufstörung bezeichnet. Sie können aber nur dann im Rahmen der Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung berücksichtigt werden, wenn sie nicht durch zur Verfügung stehende Überbrückungsmaßnahmen ausgeglichen werden können. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht zur Vorhaltung solcher Überbrückungsmöglichkeiten (etwa einer Personalreserve) verpflichtet. Es können aber auch wirtschaftliche Interessen beeinträchtigt werden. Im Rahmen der Überlegungen zur Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen können sowohl Lohnfortzahlungskosten für den betroffenen Arbeitnehmer als auch Aufwendungen zur Verhinderung von Störungen im betrieblichen Ablauf (etwa Kosten für Personalreserve) berücksichtigt werden.
Im Rahmen der Interessenabwägung sind die gesamten Umstände des Einzelfalles wie die Belastungen für den Arbeitgeber und die Folgen einer Kündigung für den Arbeitnehmer abzuwägen. Es muss ermittelt werden, ob unter diesen Umständen die Belastungen vom Arbeitgeber noch hingenommen werden müssen oder aber ein für ihn unzumutbares Maß erreicht haben. In diesem Rahmen muss zudem untersucht werden, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, die zu erwartenden Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen durch weitere, den Arbeitnehmer weniger belastende Überbrückungsmaßnahmen „ultima ratio”-Prinzip) zu verhindern. Hierzu zählt unter anderem auch die Frage, ob die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch den Einsatz des Arbeitnehmers auf einem anderen (leidensgerechten) Arbeitsplatz verhindert werden kann.
Wichtige Fallgruppen der personenbedingten Kündigung sind die Kündigung wegen fehlender oder weggefallener persönlicher Eignung für die Tätigkeit, die Kündigung wegen einer der (weiteren) Verrichtung der arbeitsvertraglichen Aufgaben entgegenstehenden Gewissensentscheidung, die Kündigung wegen der weiteren Beschäftigung entgegenstehenden Sicherheitsbedenken sowie die Kündigung wegen Krankheit. Krankheitsbedingte Kündigungen kommen wegen lang anhaltender Krankheit, häufiger Kurzerkrankungen, krankheitsbedingter Leistungsminderung sowie dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit in Betracht.
Eine Kündigung kann nach § 1 Abs. 2 S.1 KSchG auch aus verhaltensbedingten Kündigungsgründen gerechtfertigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn objektive Umstände im Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen, welche eine negative Prognose für die Zukunft stützen, aufgrund deren eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu erwarten ist und bei einer umfassenden Interessenabwägung das Arbeitgeberinteresse an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Begründet das Verhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit die Besorgnis, dass der Arbeitnehmer auch in der Zukunft seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht korrekt nachkommen wird und ein gedeihliches und nutzbringendes Fortführen des Arbeitsverhältnisses daher nicht zu erwarten ist, so ist eine negative Prognose gegeben. Auch in diesem Zusammenhang entfalten die Umstände aus der Vergangenheit Indizwirkung für die Zukunft. Ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine solche negative Prognose stützt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Unter Umständen kann sich bereits ein einmaliges schwerwiegendes Fehlverhalten derart auf das Arbeitsverhältnis auswirken, dass kein gedeihliches Fortführen des Arbeitsverhältnisses zu erwarten ist. Eine solche negative Prognose kann in anderen Fällen aber auch dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer trotz wiederholter Rüge seines Verhaltens als nicht vertragsgemäß durch den Arbeitgeber (Abmahnung) sich weiterhin vertragswidrig verhalten hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prognose ist wiederum der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung.
Zudem ist für das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes erforderlich, dass aufgrund der negativen Prognose die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu erwarten ist. Mit Rücksicht auf die Steuerbarkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers genügt für das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes jede Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Die Intensität der Beeinträchtigung wird anders als bei personenbedingten Kündigungen daher erst im Rahmen der Interessenabwägung relevant. Auch in diesem Zusammenhang kann eine solche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sowohl technischer als auch wirtschaftlicher Art sein.

Im Rahmen der Interessenabwägung sind die gesamten Umstände des Einzelfalles wie die Intensität der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen, die Intensität und Beharrlichkeit des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers, der Grad des Verschuldens desselben sowie die Folgen einer Kündigung für den Arbeitnehmer abzuwägen. Auch der Aspekt der Steuerbarkeit des Verhaltens muss im Rahmen der Interessenabwägung immer berücksichtigt werden. Anhand dieser Gesichtspunkte muss ermittelt werden, ob die Belastungen vom Arbeitgeber noch hingenommen werden müssen oder aber ein für ihn unzumutbares Maß erreicht haben.
Zudem müssen auch im Rahmen der Überlegungen zur Rechtfertigung verhaltensbedingter Kündigungen anderweitige, den Arbeitnehmer weniger belastende Maßnahmen („ultima ratio”-Prinzip) berücksichtigt werden. Dabei muss insbesondere in Betracht gezogen werden, ob eine Kündigung nicht durch den Einsatz des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz verhindert werden kann. Ob dies in Betracht kommt, hängt insbesondere auch von der Art und Weise des verhaltensbezogenen Defizits des Arbeitnehmers ab.
Verhaltensbedingte Kündigungsgründe können aus dem Leistungs-, Vertrauens- oder aus dem betrieblichen Bereich stammen. Aus dem Leistungsbereich kommt insbesondere eine Kündigung wegen fortgesetzter und unberechtigter Arbeitsverweigerung oder wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts beziehungsweise eigenmächtiger Urlaubsverlängerung in Betracht. Kündigungen wegen Störungen im Vertrauensbereich können unter Umständen bei Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers erfolgen. Eine
Kündigung wegen Störungen im betrieblichen Bereich kommt etwa als Kündigung wegen der Störung des Betriebsfriedens in Betracht.
Endlich kann nach § 1 Abs. 2 S.1 KSchG eine Kündigung auch durch ein dringendes betriebliches Erfordernis sozial gerechtfertigt werden. Zunächst muss ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung vorliegen. Ein solches betriebliches Erfordernis kann seinen Ursprung sowohl im außerbetrieblichen Bereich (etwa Absatzrückgang) als auch im innerbetrieblichen Bereich (unternehmerische Entscheidung) haben. Teilweise kann bereits ein außerbetrieblicher Umstand sich auf die Beschäftigungsmöglichkeiten auswirken und ein betriebliches Erfordernis darstellen. In diesem Fall muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG das Bestehen des außerbetrieblichen Umstandes nachweisen. Dagegen werden in vielen Fällen allein außer-betriebliche Umstände keine Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten haben. Vielmehr bedarf es auch bei Vorliegen außerbetrieblicher Umstände häufig erst einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers, mit der er auf die außerbetrieblichen Umstände reagiert. Dann stellt diese Unternehmerentscheidung das betriebliche Erfordernis dar. Die Kündigung selbst ist zwar rein begrifflich betrachtet auch eine Unternehmerentscheidung. Trotz dieses Umstandes kann sie nicht ein die Kündigung rechtfertigendes betriebliches Erfordernis darstellen. Andernfalls liefe der gesetzliche Kündigungsschutz durch das KSchG weitgehend leer. Gerichtlich voll überprüfbar ist zunächst einmal, ob die vom Arbeitgeber behauptete Unternehmerentscheidung im Kündigungszeitpunkt überhaupt vorlag. Dagegen kann die Unternehmerentscheidung selbst durch die Arbeitsgerichte nicht auf ihre Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit hin untersucht werden. Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses kann allenfalls festgestellt werden, ob die Unternehmerentscheidung ausnahmsweise einmal offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich war. Zudem steigt die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers, umso näher die Unternehmerentscheidung an die Kündigungsentscheidung selbst heranrückt.
Das betriebliche Erfordernis muss zudem die Kündigung bei ihrem Ausspruch bedingen. Dies setzt eine unmittelbare oder mittelbare Auswirkung des betrieblichen Erfordernisses auf die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Gekündigten voraus. Ein Kausalzusammenhang zwischen dem betrieblichen Erfordernis und der ausgesprochenen Kündigung ist etwa dann zu verneinen, wenn in gleich gelagerten Fällen trotz des behaupteten betrieblichen Erfordernisses eine weitere Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen stattfindet. Auch für das Vorliegen des Kausalzusammenhanges zwischen dem betrieblichen Erfordernis und der ausgesprochenen Kündigung trifft den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast. Allerdings wird nach § 1 Abs. 5 S.1 KSchG in den Fällen, in denen die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt und die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich
genannt sind, vermutet, dass die Kündigung durch ein betriebliches Erfordernis bedingt ist.
Die Kündigung ist auch dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn eine Beschäftigung auf einem freien und
vergleichbaren Arbeitsplatz im Betrieb oder im Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG) möglich ist bzw. nach Umschulungsmaßnahmen oder zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist (vgl. §1 Abs. 2 S. 3 KSchG). Entgegen dem Wortlaut des § 1
Abs. 2 S.2, 3 KSchG ist dies auch dann der Fall, wenn der Betriebsrat oder das Personalvertretungsorgan
nicht widersprochen haben. Zeigt sich nach Ausspruch
der Kündigung, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb tatsächlich entgegen der früheren Prognose
bei Ausspruch der Kündigung nicht entfallen sind, so ändert dies an der Wirksamkeit der Kündigung nichts; es kann aber ein Wiedereinstellungsanspruch des Gekündigten bestehen.
Weiter muss nach § 1 Abs. 3 KSchG eine Sozialauswahl stattfinden. Sie dient der personellen Konkretisierung des dringenden betrieblichen Erfordernisses.
In die Sozialauswahl sollen nach allgemeiner Auffassung nur Arbeitnehmer einbezogen werden, die vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer
soll dann gegeben sein, wenn die Arbeitnehmer austauschbar sind. Dies bestimmt sich in erster Linie nach
arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, das heißt nach der
ausgeübten Tätigkeit. Die Austauschbarkeit ist nicht allein bei völliger Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer
aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Anstellungsbetrieb sowie mit Rücksicht auf seine berufliche Qualifikation dazu befähigt ist, andersartige, aber gleichwertige Arbeiten eines anderen Arbeitnehmers zu verrichten. Zudem soll die Sozialauswahl auf Arbeitnehmer der gleichen betrieblichen Hierarchieebene
beschränkt bleiben. Endlich sind nur solche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, auf deren
Arbeitsplatz derjenige Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, vom Arbeitgeber per Direktionsrecht eingesetzt werden kann. Nach Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises muss die eigentliche Sozialauswahl erfolgen. Für die Frage, welche sozialen Kriterien in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, muss unterschieden werden:
1) Soweit Kündigungen vor dem 1.1. 2004 ausgesprochen worden sind, sind die Anforderungen an die
Sozialauswahl den Regelungen des § 1 Abs. 3 KSchG i. d. E bis zum 31.12. 2003 zu entnehmen.
Diese Altfälle sind also ausschließlich nach altem
Recht zu beurteilen. Demnach muss der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigen.
2) Erfolgen Kündigungen dagegen ab dem 1. 1. 2004, sind bei der Durchführung der Sozialauswahl die Vorgaben von § 1 Abs. 3 KSchG i. d. F. des Gesetzes
zu Reformen am Arbeitsmarkt zu beachten. Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist eine Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.
Damit hat der Gesetzgeber abweichend von der früheren Rechtslage die zwingend zu berücksichtigenden Kriterien auf die vier gesetzlich Genannten begrenzt. Unklar ist, was passiert, wenn der Arbeitgeber bei seiner Auswahl weitere Kriterien berücksichtigt. Dem ersten Anschein nach spricht der Wortlaut des Gesetzes dafür, dass die vier genannten Kriterien nur die mindestens zu berücksichtigenden Kriterien darstellen. Dies scheint auch dem gesetzgeberischen Willen zu entsprechen. All diese Überlegungen lassen den Schluss zu, dass die gesetzliche Regelung nur das Minimum der zu berücksichtigenden Kriterien festlegen sollte. Danach wäre die Berücksichtigung weiterer sozialer Gesichtspunkte durchaus möglich. Problematisch erscheint allerdings, dass nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG die Kündigung bereits dann sozial ungerechtfertigt ist, wenn die dort genannten Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wann die gesetzlich genannten Sozialkriterien bei Einbeziehung weiterer Sozialkriterien nicht mehr ausreichend berücksichtigt worden sind. Wenn man zutreffenderweise die Regelung des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG so versteht, dass sie die Berücksichtigung weiterer Aspekte zulässt, so kann allein die Berücksichtigung weiterer Aspekte noch nicht zu einer nicht mehr ausreichenden Berücksichtigung der gesetzlich festgelegten Sozialkriterien führen. Jenseits davon ist jedoch unklar, wann die gesetzlichen Vorgaben nicht mehr eingehalten sind. Aus diesem Grund ist dem Arbeitgeber wohl eher zu empfehlen, seine Auswahlerwägungen auf die gesetzlichen Auswahlkriterien zu beschränken.
Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG trifft den Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Sozialauswahl fehlerhaft ist. Ausnahmsweise können auch Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl ausgenommen werden. Soweit die Kündigung bis zum 31.12. 2003 erfolgt ist, bestimmen sich die Möglichkeiten einer von der sozialen Rangfolge abweichenden personellen Konkretisierung des Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG i. d. F. bis zum 31.12. 2003. Danach muss ein betriebstechnisches, wirtschaftliches oder sonstiges berechtigtes betriebliches Bedürfnis die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bedingen und daher einer Sozialauswahl entgegenstehen. Dies bedeutet nicht, dass für den Arbeitgeber eine Zwangslage im Sinne einer unbedingten Notwendigkeit zur Herausnahme des Arbeitnehmers aus der Sozialauswahl bestehen muss. Es genügt vielmehr für die Herausnahme eines oder mehrerer Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl, dass das Bedürfnis der Weiterbeschäftigung
kausal auf die berechtigten betrieblichen Faktoren zurückzuführen ist.
Erfolgt die Kündigung dagegen ab dem 1.1. 2004, so ergeben sich die Anforderungen an die Zulässigkeit der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG i. d. E des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt. Danach sind in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer nicht mit einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dies soll insbesondere wegen der Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen der Arbeitnehmer zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes in Betracht kommen (§ 1 Abs.3 S.2 KSchG). In den Fällen, in denen die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt und die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich genannt sind, kann nach § 1 Abs. 5 S.2 KSchG sowohl die Vergleichsgruppenbildung als auch die Zulässigkeit der ausnahmsweisen Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden. Endlich kann der Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen nach § 1 a Abs. 1 KSchG dem Arbeitnehmer für den Fall, dass dieser die Klagefrist des § 4 KSchG verstreichen lässt, eine Abfindung anbieten.
Daneben besteht generell die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber. Eine außerordentliche Kündigung erfolgt in der Regel fristlos, das heißt, das Arbeitsverhältnis wird durch sie mit sofortiger Wirkung beendet. Ausnahmsweise kann der Kündigende jedoch auch eine außerordentliche Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist verbinden. Ob in einem solchen Fall eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann weder ausgeschlossen noch erschwert werden. Eine solche außerordentliche Kündigung ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gern. § 626 Abs. 1 BGB wirksam. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn eine unwirksame außerordentliche Kündigung gegeben ist und zudem der mutmaßliche Wille zu einer ordentlichen Kündigung erkennbar ist. Soll eine arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung umgedeutet werden, so muss aber der Betriebsrat auch bezgl. der ordentlichen Kündigung beteiligt werden. Die speziellen Anforderungen an die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung ergeben sich aus § 626 BGB:
Möchte eine Partei außerordentlich das Arbeitsverhältnis kündigen, weil die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, so muss dies nach § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsgrundes erfolgen (Ausschlussfrist, so genannte Kündigungserklärungsfrist). Lässt der Kündigende diese Frist verstreichen, so wirkt gegen ihn die Vermutung, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zum vereinbarten Vertragsende nicht unzumutbar ist.
Er kann dann aufgrund desselben Kündigungsgrundes allenfalls noch ordentlich kündigen. Der Fristlauf beginnt mit der positiven Kenntnis des Kündigungsberechtigten vorn Kündigungsgrund. Fahrlässige Unkenntnis vorn Kündigungsgrund ist unschädlich. Kenntnisse Dritter muss sich der Kündigungsberechtigte unter Umständen analog § 166 BGB zurechnen lassen. Bildet eine Kette mehrerer gleichartiger Vorkommnisse gemeinsam den Grund für die Kündigung (sog. Dauertatbestand), so beginnt der Fristlauf im Zeitpunkt des letzten Ereignisses in dieser Kette. Das Fristende ist nach den Vorschriften der §§ 187 ff. BGB zu berechnen. Ausnahmsweise kann es rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der Gekündigte auf den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist beruft.
Ein wichtiger Grund als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist gegeben, wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer es dem Kündigenden bei umfassender Abwägung der Interessenlage nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zum vereinbarten Vertragsende fortzusetzen (vgl. Wortlaut § 626 Abs. 1 BGB).
Der wichtige Grund, der Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung durch beide Vertragsparteien ist, wird in zwei Stufen geprüft:
— Zunächst wird geprüft, ob ein Grund vorliegt, der an sich als Kündigungsgrund geeignet ist. Dabei kommen Gründe in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers sowie betrieblich bedingte Gründe in Betracht.
— Dann ist in einem zweiten Schritt in einer umfassenden Interessenabwägung zu untersuchen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder dem vereinbarten Ende noch zumutbar ist. Bei dieser Abwägung wird untersucht, ob keine erfolgversprechenden milderen Mittel in Betracht kommen (Abmahnung) und ob die Kündigung verhältnismäßig ist. Kommt man bei der Abwägung zu dem Ergebnis, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, so liegt ein wichtiger Grund vor und die außerordentliche Kündigung ist wirksam.
Maßgeblicher Zeitpunkt für den Kündigungsgrund: Soweit eine Kündigung nach dem Vorstehenden daher eines Kündigungsgrundes bedarf, muss dieser Kündigungsgrund im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungserklärung objektiv vorliegen. Später eintretende Unistände können allenfalls im Rahmen einer erneuten Kündigung berücksichtigt werden. Erlangt der Kündigende dagegen erst nach der Kündigung von einem Umstand Kenntnis, der bereits bei Ausspruch der Kündigung vorlag, so kann er diesen Umstand nachträglich zur Begründung der Kündigung heranziehen und zu diesem Zweck auch in den Prozess einführen (sog. Nachschieben von Kündigungsgründen). Zu den kollektiv-rechtlichen Problemen im Zusammenhang mit dem Nachschieben von Kündigungsgründen vergleiche die Ausführungen unten.
Besonderer Kündigungsschutz: Neben den allgemeinen Anforderungen an eine Kündigung besteht im Einzelfall der besondere Kündigungsschutz als weiter reichender Kündigungsschutz für die Arbeitnehmer.
Dieser besondere Kündigungsschutz kann auf gesetzlichen, tarifvertraglichen, aber auch auf arbeitsvertraglichen Regelungen beruhen. Während die einzelvertraglichen Regelungen immer nur die Kündbarkeit eines einzelnen Arbeitnehmers betreffen, begründen
gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen einen
besonderen Schutz vor Kündigungen für bestimmte Arbeitnehmer, welche der jeweilige Normgeber für besonders schutzbedürftig hält. Die besondere Schutzbedürftigkeit kann ihren Grund in der besonderen Konstitution der Arbeitnehmer haben (Behinderung, Alter,
Schwangerschaft) oder auch auf der Wahrnehmung von
Aufgaben beruhen (Mitgliedschaft im Betriebsrat oder im Wahlvorstand). Zu den gesetzlichen Normen des
besonderen Kündigungsschutzes zählen etwa § 9 MuSchG, § 18 BErzGG, § 15 KSchG, §§ 85 ff. SGB IX. Vergleiche die Ausführungen zum Betriebsrat, Berufsausbildungsverhältnis, Mutterschutz.
Kollektiv-rechtliche Anforderungen: Zur Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung müssen
aber auch Voraussetzungen aus dem kollektiven Arbeitsrecht erfüllt sein. Nach § 102 Abs. 1 S.3 BetrVG (gleich lautend § 79 Abs. 2 BPersVG und die entsprechenden Regelungen in den LPersVGen für den
öffentlichen Dienst) ist eine ohne Anhörung des Betriebsrates erfolgte Kündigung unwirksam. Der Betriebsrat muss vor jeder Kündigung gehört werden
(§ 102 Abs. 1 S.1 BetrVG). Bei der Kündigung von Betriebsratsmitgliedern, Wahlbewerbern, Mitgliedern
des Wahlvorstandes bedarf es einer Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG. Vor Kündigung von leitenden Angestellten muss eine Mitteilung an den Betriebsrat gern. § 105 BetrVG erfolgen.
In kollektiv-rechtlicher Hinsicht ist im Zusammenhang mit dem Nachschieben von Kündigungsgründen zu differenzieren. Waren die Kündigungsgründe dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung bekannt und hat er den Betriebsrat zu diesen
Kündigungsgründen nicht angehört, so darf der Arbeitgeber wegen der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrates diese Kündigungsgründe nicht im Prozess nachschieben. Kannte der Arbeitgeber die Kündigungsgründe dagegen bei Ausspruch der Kündigung nicht, dann kann er aus prozessökonomischen Gründen die Kündigungsgründe nach nachgeholter Anhörung des Betriebsrates im Prozess nachschieben (Kündigungsschutzklage).

An die Stelle des Rücktritts vom Vertrag tritt bei Dauerschuldverhältnissen i. d. R. die K. Man unterscheidet allgemein die ordentliche und die außerordentliche K. Die ordentliche K. ist bei den einzelnen Vertragstypen (Dienstvertrag, Arbeitsverhältnis, Mietvertrag, Wohnraummietvertrag, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) besonders ausgestaltet. Sie ist regelmäßig an eine bestimmte K.frist und oftmals an sonstige gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Voraussetzungen gebunden. Die ordentliche K. kann auch für eine bestimmte Zeit vertraglich ganz ausgeschlossen werden (z. B. Zeitmietvertrag, Wohnraummietvertrag, 5 a), sofern hierin keine Sittenwidrigkeit (Knebelung) oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen ist.

Darüber hinaus kann jeder Teil ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer K.frist kündigen (außerordentliche, fristlose K.). Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der ordentlichen K.frist nicht zugemutet werden kann (§ 314 I BGB). In einzelnen Fällen ist der wichtige Grund auch gesetzlich (z. B. auf bestimmte Verhaltensweisen) oder vertraglich („Als wichtiger K.grund ist es anzusehen, wenn . . .“) konkretisiert. Besteht der wichtige Grund in einer Pflichtverletzung aus dem Vertrag, so ist die K. regelmäßig (Ausnahme gegenseitiger Vertrag, 2 a) erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist (Länge abhängig von den Umständen, insbes. vom erforderlichen Aufwand für die Abhilfe) oder nach erfolgloser Abmahnung (insbes. bei Verstößen aus dem Verhalten) zulässig (§ 314 II BGB). Der Berechtigte kann nur innerhalb angemessener Frist kündigen, nachdem er vom K.grund Kenntnis erlangt hat (§ 314 III BGB); sonst wird das außerordentliche K.recht verwirkt. Die Länge dieser Frist hängt davon ab, wie schwer es für den Berechtigten (bzw. das für ihn handelnde Gremium, z. B. Aufsichtsrat) ist, die Umstände einer K.erklärung abzuwägen. In einzelnen Fällen ist diese Frist auch gesetzlich konkretisiert (z. B. bei einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis innerhalb von 2 Wochen ab Kenntnis aller für die K. maßgeblichen Umstände, § 626 II BGB). Das Recht zur außerordentlichen K. kann durch Vertrag regelmäßig nicht ausgeschlossen werden (vgl. § 723 III BGB).

Für die K.erklärung als Ausübung eines Gestaltungsrechts gelten die Grundsätze über die Rücktrittserklärung (einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung) entsprechend. Durch die wirksame K. erlischt das Schuldverhältnis für die Zukunft (ex nunc); eine Rückforderung wie beim Rücktritt ist daher ausgeschlossen (u. U. jedoch Abwicklung und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung). Die Berechtigung, unter den gesetzlichen Voraussetzungen Schadensersatz zu verlangen, wird durch die K. nicht ausgeschlossen (§ 314 IV BGB). S. a. Änderungskündigung, Teilkündigung, Kündigungsschutz für Arbeitnehmer.

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